辭退病假員工需謹慎等

“競業限制”可以單方解除嗎

HR來信：

2005年3月，李某入職我公司擔任銷售一部經理，2010年與公司簽訂了無固定期限勞動合同，并簽訂競業限制協議作為勞動合同附件。協議約定：合同解除或者終止后2年內，李某不得到與本公司生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，或者自己生產經營同類產品、從事同類業務。公司將自李某離職之日起支付每月3000元競業限制補償金。

2011年11月，因公司對李某的處罰導致雙方產生沖突，雙方于2012年1月解除了勞動合同，公司按協商額度支付了經濟補償。2012年6月，李某發現工資卡里面已經有2個月沒有收到補償金，隨即打電話催要。此種情況下，公司想解除雙方之間的競業限制協議，即：公司無需繼續支付經濟補償，李某也不再受競業限制協議限制，是否可以？

勞動法專家李婷回復（以下簡稱專家回復）：

根據《勞動合同法》第二十三條規定，用人單位按照競業限制約定在解除或者終止勞動合同后，支付勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應按照約定向用人單位支付違約金。法律上僅規定了勞動者的違約責任，卻沒有規定用人單位的違約責任。實踐中在發生案例中的情況時，勞動者是否能夠要求用人單位承擔違約責任，《勞動合同法》并沒有給予我們更多直接可以援引的依據。但是，有些地區對此卻做出了相對細化、明確的規定，我們可以從這些規定中找出解決此類問題的突破口：山東省高級人民法院等三部門《印發關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉和〈勞動合同法〉若干問題的意見的通知》（魯高法[2010]84號）規定：用人單位與勞動者約定競業限制，用人單位未按照約定支付經濟補償的，勞動者可以要求用人單位履行競業限制協議，支付經濟補償。自工作交接完成后滿1個月，用人單位尚未給予勞動者經濟補償的，勞動者可以不受競業限制協議的約束。此外，《江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件的指導意見》第十三條規定，企業在競業限制屆滿前已通知員工解除競業限制條款，員工請求企業繼續履行競業限制條款并支付經濟補償的，不予支持。

根據上述規定，在山東省、江蘇省如果發生用人單位未按約定支付經濟補償的情況，勞動者僅享有解除競業限制協議的權利，而沒有要求對方承擔違約責任的權利。換言之，用人單位擁有單方解除競業限制協議的權利。但同時，由于此類規定僅在個別地區出臺，因此類似案例的司法審判結果可能會因地區不同而出現不同的審判結果。

辭退病假員工需謹慎

HR來信：

我公司某女職工2012年7月向公司提出病假申請，同時按照公司病假申請的規定提交了醫療材料，公司批準休假。隨后，該員工連續向公司提供病假單，一休就是兩個月。9月底，該員工的第四次病假期即將期滿，公司以為其會再次提交病假單，然而此次該員工卻并沒有提供任何病假申請或者就醫證明。此后近一個月，公司再也沒收到其病假證明，這名員工也沒有到公司上班。人力資源部與其聯系，電話關機，短信不回。鑒于這名員工行為已經違反了公司相關休假規定，公司打算對其進行處罰。故公司想解除與其的勞動合同關系，問是否可以，實踐中依此解除是否存在法律風險？

專家回復：

上述情況中，員工雖然在請病假的程序上存在瑕疵，但不足以構成單位行使單方解除的前提。而根據實踐總結出的經驗，除非貴公司有足夠證據證明該員工的病假材料是虛假或者偽造的，否則仲裁、法院會認為該員工存在需要休息的事實，那么其理所應當享受休息的權利，作為用人單位亦當支持。

在了解司法機關的審判口徑之后，我們應轉換處理該問題的思維，即應該考慮將處理此問題的方式由事后補救轉變為事前預防。這就需要貴公司在規范、完善病假申請制度方面進行縝密的考慮。對此，建議貴公司：

1.在員工提交完整的醫療材料時給予明確、具體的規定；

2.考慮將不按公司規定辦理請假的行為納入嚴重違紀的情形；

3.將EMS送達視為單位向員工進行有效送達的方式，并規定員工通訊地址等聯系方式發生變更時應當提前告知單位等。

即便我們沒有辦法左右司法機關對此的觀點，但至少通過上述做法，可以為企業在處理類似情形員工時具有更大的勝算概率，避免爭議發生后的手足無措，進而避免因無法收集對公司有利的證據而承擔敗訴的風險。

經濟補償分段計算有講究

HR來信：

由于我公司經營戰略調整，將與上海總公司部分員工解除勞動關系，解除的理由是“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的”，本次涉及解除的員工中部分工資超過上海地區平均工資3倍，且均于2008年之前入職。我們在支付上述員工經濟補償金時應如何計算？

專家回復：

針對貴公司的情況，對于涉及的員工應該分類別處理。

第一，工資超過本地區平均工資3倍的員工，經濟補償金分段計算：2008年1月1日前的經濟補償金按照《上海市勞動合同條例》規定計算（計算基數不受3倍限制，完全按員工實際工資計算，計算年限為入職之日至2007年12月31日）；2008年1月1日后的經濟補償金按照《勞動合同法》規定計算（計算的工資基數為平均工資的3倍，計算年限為2008年1月1日至解除之日），前后經濟補償金數額累計疊加。

第二，工資不超過本地區平均工資3倍的員工，公司支付的經濟補償金計算基數為勞動合同解除前12個月的月平均工資，計算年限為：入職之日起至解除之日。

在計算2008年1月1日之前經濟補償金時，需要注意：

按照《上海市勞動合同條例》規定，勞動者在用人單位工作每滿一年給予勞動者本人一個月工資收入的經濟補償，滿六個月不滿一年的，按一年計算。（即：不滿六個月的不計入年限，此處與《勞動合同法》規定有所區別。）

聘用在校生有哪些注意事項

HR來信：

我們公司通過校園招聘招收了5名在校生，這些學生均還有半年才本科畢業。如果現在這5名學生來公司工作，公司應該與其簽訂《勞動合同》還是《實習協議》？這兩個協議有何不同？公司在聘用這些學生的同時需要注意哪些事項？

專家回復：

我國法律規定，用人單位對于在校生（全日制學生）的招聘、錄用屬于實習生錄用情形。雙方建立的并不是勞動合同關系，而是民事法律關系。雙方之間的關系不受《勞動法》、《勞動合同法》等相關法律的調整。

因此，實習生并不能以勞動者身份出現在用人單位，同樣不能享受勞動法律規定中的各項待遇（勞動者法定權利主要包括：工作時間限制，最低工資限制，社會保險、公積金以及法定假期及節假日）。但雙方之間的民事法律關系需要雙方本著平等、自愿、公平的原則進行協商，對于協商一致的內容通過《實習協議》予以確定并執行。

但用人單位在聘用實習生時，為避免法律風險需要注意下面幾點事項：

第一，實習生的身份確定，必須是具有全日制學籍的學生，才能作為實習生主體；

第二，實習生畢業時間的確認，實習生一旦畢業后，即喪失學生身份，公司如需用人，就必須簽訂正式《勞動合同》，保證其依法享受相關勞動福利待遇；

第三，用人單位在簽訂《實習協議》時，應就實習待遇、實習時間、實習崗位內容、雙方權利義務等方面做出明確約定；

第四，應通過《實習協議》條款對實習生在工作期間可能發生的人身傷害責任進行約定。為此，建議公司在使用實習生期間為實習生購買商業保險（如：雇主責任險），如此一旦實習生出現人身傷害的情況，則公司的賠償成本可以通過商業保險來降低。