人格權的“上天”與“下凡”*——兼論憲法權利與民事權利的關系

張平華 曹相見

（煙臺大學法學院，山東煙臺 264005）

一、問題的提出

未來民法典應如何規定人格權，學界有兩種意見。 一種意見認為：人格權是“天賦權利”而非法定權利，更非法定私權（民事權利）。 人格權民法保護的加強，不僅沒有導致人格權根本屬性的改變，反而強化了人格權的憲法權利性質，因此人格權應當向憲法權利回歸。另一種觀點認為，人格權利為法定權利，雖然憲法規定人格權為公民的基本權利之一，但這并不能否認其作為民事權利的性質。 因此，人格權作為一項民事權利，仍然應當在民法典中單獨予以規定。

考察兩種意見可以發現， 雖然二者觀點對立，論證卻并未針鋒相對。 第一種意見主要是對人格概念的推演和對大陸法系立法傳統的繼受。論者基于邏輯的考量， 持保守向后看的態度，試圖將人格權請回憲法的“神壇”，民法僅作禁止加害式規定。 第二種意見則從《民法通則》實踐經驗、民法人為關懷、民事權利體系、民事權利保護等角度，持積極向前看的態度，認為人格權應回歸民法，并作權利確認式的正面規定。

人格權立法的這種分歧，并非學者的刻意標新，它有自身的特殊性。 實際上，人格權的確立不是實證主義的邏輯貫徹，而是現實主義的應對抉擇，是解決現實人格保護迫切要求之所急。更有學者指出：“人格權在事實上已經成為一類民事權利， 法律技術上的權利化也早已不成為問題，但在理論意義上證明人格權如何可能，仍然是極富挑戰與顛覆性的問題。 質言之，是否可以證成一項人對于自己的生命、身體、名譽乃至人格尊嚴的權利？ 此項疑惑伴隨著人格權理論的成長，至今揮之不去。 ”

從比較法上看，傳統民法典采禁止加害式立法，而新興民法典（如1960 年《埃塞俄比亞民法典》、1967 年《葡萄牙民法典》、1991 年《魁北克民法典》、2002 年《巴西民法典》）則采取了正面確權式立法。 未來民法典是否應當繼受《民法通則》的正面確權式立法，事關其世界地位，具有重大的理論與現實意義。 筆者認為，人格權究應“上天”抑或“下凡”，取決于三個因素：其一，以人格為權利客體是否可能；其二，憲法權利與民事權利究系何種關系；其三，正面確權式立法是否順應了人格權的立法潮流。 關于第一個問題，筆者主張區分權利客體與權利對象， 將客體對應于請求權，對象對應于原權，從而將義務人的行為作為權利客體，而將人格利益作為權利的內容（或對象），以化解人格權的客體難題。本文僅探討后兩個問題，以拋磚引玉、推動立法。

二、人格權“上天”的概念困境

人格權“上天”論認為人格權乃憲法權利，那么，究竟何謂“憲法權利”？

（一）憲法權利釋義：基于功能的概念界定

憲法權利（fundamental rights）又稱為基本權利、基本人權。 《牛津法律大詞典》的解釋是：“一個不精確的術語，一般用來表示國民基本自由或為政治理論家，尤其是美國和法國的政治理論家們所主張的自然權利。 ”《元照英美法詞典》則為：“一般指個人所擁有的、不容侵犯或剝奪的重要權利。 ”《布萊克維爾政治學百科全書》 則是“個人擁有的較為重要的權利；人們認為，這些權利應當受到保護，不容侵犯或剝奪。 ”

上述詞典正面抽象憲法權利的定義方式，代表了憲法學研究的傳統路徑。 但它明顯具有局限性：首先，抽象定義憲法權利無助于辨析憲法權利與其他概念的區別。 一般而言，憲法中尚有人權、人之尊嚴等概念，其與憲法權利既互相關聯，亦無法完全等同。 否則，憲法權利淪為空洞的宣泄價值，而不是可供救濟的權利。 其次，抽象定義憲法權利以憲法權利與民事權利對立為前提預設，因此一旦二者具有統一的可能，如某項權利兼有憲法權利與民事權利的性質，它就喪失了說明問題的能力。 再次，抽象定義憲法權利難免失于寬泛， 從而忽視憲法權利的本質特征。

筆者主張在功能的比較中厘定憲法權利。一般而言，憲法中存在三個抽象的“權利概念”：人之尊嚴、人權和憲法權利。 對于三者之間的關系，德國學者給出了啟示性的回答。 德國《基本法》第1 條第一款規定：“人的尊嚴不可侵犯。 尊重和保護人的尊嚴是一切國家權力的義務。 ”第二款規定：“德國人民信奉不可侵犯的和不可轉讓的人權是所有人類社會、 世界和平和正義的基礎。 ”第三款規定：“下屬基本權利為直接有效地約束立法、行政和司法的法則。 ”德國學者認為，第一款規定的“人的尊嚴”是最高的憲法原則，構成整個價值體系的基礎。 第二款的“人權”規定來自于人之尊嚴條款，而“基本權”（憲法權利）既是人權的實證化，即人權的法律表達，也是人權的具體化。

區分人之尊嚴、人權和憲法權利，并非無謂的概念游戲。 相反，可以區分不同概念的不同功能。 法律是調整人與人關系的社會規則，我們也可以說一切法律都是為了人而設定的。 因此，人的需要才是創設法律的最終來源。 那么“人的需要”對應于哪個抽象權利概念呢？ 顯然，上述籠統、抽象的描述無法解決這個問題。 而德國學者基于功能的界定則可給出明晰的回答：人之尊嚴（即人的需要）是一切法律的價值基礎，是保持權利體系開放性的最終來源，當然也就是憲法的最高原則。 人權則是人之尊嚴的定型化，它為漫無邊際的人的需要限定了一個范圍。 而憲法權利則是對人權的進一步限定，也是對人權的實證化或稱法定化。 因此，憲法權利的主要功能是使人之尊嚴成為可受救濟的實證權利。 應予指出，這個結論是囿于憲法文本的考察，它并不意味著憲法權利囊括了所有的實證權利，容后文再敘。

然則，德國法分三層來理解憲法權利及相關概念，似有重復之嫌。 實際上，在上述三個概念中，僅憲法權利具備規范意義，于權利之探討最為有益。 而人之尊嚴與人權作為非實證化權利，其法律意義僅是為實證化權利提供價值基礎，保持權利體系的開放性。 因此，從功能上看，人之尊嚴、人權二者無甚區別，只取其一即可。 為行文方便， 本文擇取人之尊嚴作為憲法權利的相對概念。

（二）憲法權利與人格權：人格的兩層含義

從功能角度定義憲法權利，目的在于理解人格和人格權。 通常，學者在探討人格權時，便聯想到憲法上的人之尊嚴。 毋庸置疑，人格權與人之尊嚴互相關聯，但當中的區別卻往往被忽略。 實際上，人格權作為一種權利，只能屬于特定的范疇。 依據前文對人之尊嚴和憲法權利的區分，不難得出如下結論： 人格權可以追溯到人之尊嚴，卻不能說人格權與人之尊嚴屬于同一范疇。 相反，作為一種權利，它只能與憲法權利處于同一范疇，即屬于實證化的權利。

然則，人格權“上天”論者在探討人格權中的“人格”之時，卻將其與人之尊嚴等同起來。所謂人格即人的一般法律地位、一般意義的主體資格、直接體現人類尊嚴和社會進步的法律工具，這恰恰指的是人之尊嚴。 此外，基于法國法上的“廣義財產”理論主張“無財產即無人格”，亦同此理。 所謂廣義財產，“即實質財產權利和財產義務的總和”。 “一切民事主體均有其廣義財產。 即使當事人一無所有，即使其債務超過財產甚至于只有債務，其亦擁有廣義財產。 ”不難看出，此處所謂“廣義財產”不是已經獲得的財產，而是“可獲得財產的資格”。 這種“廣義財產”或稱“可獲得財產的資格”無法成為權利的內容。 權利的內容只可能是權益。 試問法律中有哪一種權利的內容不是利益而是獲得利益的資格？ 雨果·多諾說：“嚴格屬于我們的，或存在于各人的人身中，或存在于外在的物中。 ”何謂“嚴格屬于我們的”，就是已經實證化了的權利！“廣義財產”既不屬于人身，也不屬于外在的物，顯然超越了權益的范疇，是權益受法律保護的前提。它既不應當由民法來規定，也不因憲法作出規定而成為憲法權利， 而是憲法權利的前提——“人之尊嚴”的另一種敘事。 此理如同憲法規定的民生條款， 憲法要求國家機關采取合憲措施保障人民平等地享有社會建設的發展成果，但我們卻無法據此要求訴訟救濟一樣。

不幸的是，人格權“上天”論的反對者們也鉆進了人格概念的迷宮。 民法通說認為，人格具有三種含義，權利主體、權利能力以及人格權意義上的人格利益。 可是在具體探討人格權中的人格之時，多數學者秉持人格即權利能力（或者主體資格、法律地位等）的立場。回顧2004 年以來關于“無財產即無人格”的爭論，我們發現，正反雙方竟然在人格概念上達成了一致 （即視人格為權利能力、主體資格）。 這場爭論的最后，人多勢眾的一方似乎贏得了主動，但筆者認為，他們并未獲得真理。 實際上，如果把人格理解為權利能力或類似概念，恰恰使人格權“上天”變為可能：權利能力也好，主體資格或者法律地位也罷，無非是“廣義財產”、“可獲得財產的資格”的另一種表述，均非拜實證法所賜。 它們是主體獲得實證權利的前提， 與實證權利并非同一范疇，如何可以規定于民法？ 至于獨立成編，簡直是荒唐至極！

顯然，學者在兩個意義上使用“人格”一詞：其一，作為實證權利的前提，與人之尊嚴具有相同的功能。 這是一種廣義的人格，例如權利能力、主體資格、法律地位。 其二，作為實證權利的人格，即人格權中的人格，這是一種狹義的人格。 它體現為特定的人格利益，例如身體、健康、隱私、名譽等。

由是觀之，人格權“上天論”在論述人格權時，使了一招偷梁換柱的方式，將廣義上的非實證化人格，調換了人格權中實證化的人格，從而瞞天過海。 這一招委實高明，但卻是無意識中犯下的邏輯錯誤。 蓋人格概念在我國，未有廣義與狹義之區分，僅有權利主體、權利能力和人格權人格之爭論，難免使人產生誤解。

三、憲法權利與民事權利的關系

人格權“上天”論聲稱人格權是憲法權利，否認其為民事權利。 而人格權“下凡”論則聲稱人格權既是憲法權利，又得為民事權利。 因此，憲法權利與民事權利之關系不可不察。 而考究二者之關系，又以對憲法權利性質的認識為前提。

（一）主觀權利與客觀法：意義、困境與突圍

我國學者對憲法及憲法權利的認識， 經歷了一個深化的過程。最初，基于蘇聯的影響以及毛主席所確定的主體格調， 憲法學者大多將憲法定位為國家的根本大法，并傾向于從母法與子法的關系來理解憲法與民法的關系。“所謂母子關系有兩種，一種是子因母而生；二是母命難違。 前者體現為‘繁殖功能’，后者表現為‘監護功能’。 ”據此，憲法權利是民事權利的來源，民事權利是憲法權利的具體化。 但這種理解遭遇了雙重困境：其一，它表明憲法權利規范是不完整法條，因而只在具體化后才能得以適用。 如此一來，憲法權利規范僅具價值宣泄意義，憲法權利不幸成為具文。這與憲法權利創制的初衷相悖。其二，即便憲法學者也不得不承認，作為“子”的民法在產生時間上遠比作為“母”的憲法要早。 從歷史上看，不是憲法孕育出了民法，相反，恰恰是民法產生伊始就確立了憲法的思想基礎。

與此不同，西方憲法學側重于從憲法與人權保障的關系中把握憲法的內容特質。憲法被賦予控制國家權力、保障公民權利的使命。 因此憲法權利就是對抗公權力的權利， 與之相對應，民事權利則為對抗平等私人主體而存在。 這一理論與前文對憲法權利的認定相一致，完美地解決了憲法權利與民事權利的關系： 二者均為實證權利，前者對抗國家，后者對抗私人。 此種理論以公、私法嚴格界分為基礎，“平行”地捍衛公民權利，對近代法學理論產生了重大影響，亦為我國臺灣學者所繼受。

然則十九世紀中后期以來市民社會的重大變更，產生了公、私法互相交融的趨勢，上述理論遭受到嚴峻挑戰。 斯時，強勢民事主體（例如跨國公司、雄厚財團等）打破了民事主體的既有平衡，民法典不得不轉而向憲法尋求價值上的依托。長期以來公、私法不分，未經受西方憲法理論洗禮的中國學界，以2001 年“齊玉苓訴陳曉琪案”為契機，開始引入德國法上憲法權利的雙重性質理論來回應社會。 所謂雙重性質理論，系指憲法權利既為“主觀權利”，又是“客觀法”。 “主觀權利”是指個人得以其意志請求國家對基本權利不予侵害，其核心功能是“防御權”。 “客觀法”以社會團體中人類的人之尊嚴和個性發展為核心，把憲法權利視為一種約束所有立法、行政和司法的客觀價值秩序。

憲法權利雙重性質理論是德國法上的一個創造。 “主觀權利”沿襲了憲法權利對抗國家的傳統理解，“客觀法”則超出了這一范疇：一切公權力機關均應遵守憲法價值秩序，即意味著司法機關在審理所有案件（包含民事）時應以憲法價值秩序為基準，這就為法官矯正合乎民法規范但悖于憲法價值的民事行為預留了通道。 因此，“客觀法”不僅約束立法、行政與司法，而且還擴散到私人之間，對民事法律關系亦產生約束力。 國家機關在解釋和適用私法時，必須參酌并顧及基本權利所蘊涵的機制決定，否則就將侵害人民的基本權利。這實際上變相承認了憲法對民法的“間接第三人”理論。

雙重性質理論在我國產生了重大影響，成為憲法權利與民事權利關系的主流學說。 然則仔細推敲，仍可發現其未盡之處：其一，“主觀權利”從“公民－國家”向度描述憲法權利，“客觀法”則從“國家－公民”向度描述憲法權利，二者均為公民對抗國家（積極與消極）的方式。 因此，從中解讀憲法權利的私法效力，過于牽強。 其二，從邏輯上講，某物既是A，又是B，實際上就既否定其單屬于A，亦否定其單屬于B，因為它是A 和B 的結合。 因此，當我們說憲法權利既對抗國家，又是私法的價值基礎時，實際上就否定了憲法對抗國家的功能。 其三，從公、私法分類上說，由于憲法權利既可對抗公權力， 也可對私權利產生影響，則勢必使憲法成為公法、私法之外的第三種法。 由此， 我們僅需強調憲法權利對抗一切主體即可，何必又多此一舉用“主觀權利”與“客觀法”來區別其對抗主體？

回顧前文對憲法權利的理解，即可找到雙重性質理論的病因：蓋其所謂“憲法權利”實為人之尊嚴和憲法權利的統稱。 論者罔顧人之尊嚴與憲法權利功能不同的事實， 一概以 “憲法權利”稱之，實際上將作為實證權利價值基礎的人之尊嚴降格為實證權利，從而得出了一個似是而非的結論。 這一點，從“憲法價值秩序”的表述中也可以看到端倪。 因此，必須給“憲法權利”減負，把價值基礎的功能完璧歸趙，返還給人之尊嚴。

由是觀之，引入雙重性質理論的最大意義，就是回應民法尋求價值依托的社會需要。 認識到這一點，問題反而就簡單了：不就是尋找價值依托嘛，交給人之尊嚴就行了。考究德國法和臺灣地區的司法實踐， 法院藉以影響民法裁判的憲法規范恰恰就是人之尊嚴條款， 而非憲法權利。這樣，我們既找到了民法的價值依托，又完成了憲法權利公法性質（對抗國家公權力）的回歸。

（二）公法人格與私法人格：人格權的兩個面相

以上述分析為基礎，憲法權利與民事權利就呈“平行”結構展現在讀者面前：

其一， 人之尊嚴是所有實證權利的價值來源，它本身并非權利，公民不能以人之尊嚴受侵犯為由提起任何訴訟，但是國家負有保障人之尊嚴之義務。 其二，實證權利可分為憲法權利和民事權利。 前者對抗國家公權力，存在于憲法、刑法等傳統公法領域；后者對抗平等民事主體，存在于私法領域。 其三，憲法權利與民事權利地位平等，二者成“平行”狀，互不隸屬。 因此，民事權利只能從人之尊嚴中尋求價值依托。

圖一

可見，憲法權利與民事權利的關系，并非存在上的“有我無他”或者“有他無我”，而是對抗主體（或者說義務主體）的“公”與“私”。 我們說某項權利是憲法權利，并不排斥它是民法權利，而是強調它的義務主體是國家公權力。 因此，當我們說人格權是憲法權利時，無非是強調人格權對抗公權力的一面，并不排斥它的民事權利屬性。 從這個意義上講，人格權“下凡論”顯然要比“上天論”技高一籌。

憲法權利與民事權利，既然只是對抗主體上的區別， 那么二者就只能從屬于同一個實體權利，是實體權利的兩個不同面相。 人格權亦如此。值得探討的是，這是否意味著任何實體權利均可獲得“非公即私”的救濟？設公民A 在行使選舉權的過程中，被心懷鬼胎的公民B 撕爛選票，從而錯失選舉。 顯然，B 撕爛選票并妨礙A 選舉的行為難被認定為國家行為。 則A 所受損害何從救濟？ 無論是重新進行選舉，還是賠償政治效果，均超出普通公民的能力，無法成為私人侵害選舉權的責任方式。因而只能通過認定侵害A 人格權的方式獲得救濟。 這就意味著，所有實體權利均可能受公、私主體之侵害，但部分權利的后果超出了私主體的能力范圍， 因而在受私人侵害時，應借助“權利寄生”理論獲得救濟。

作為憲法權利的人格權，和作為民事權利的人格權，是人格權的兩個面相。 前者是公法人格，后者是私法人格，二者均屬狹義人格。 結合前文對人格的分析，其概念譜系如圖所示：

圖二

然則，人格權“上天論”早就憋了一肚子氣，此時不免義憤填膺。 它質問道：你說人之尊嚴（廣義人格）與主體資格、權利能力是同義詞，為什么不同主體的婚姻等權利能力不同，為什么具備主體資格的法人的法律地位卻各不相同？ 人格平等難道不是公法概念嗎？必須予其最后一擊。其一，權利能力不存在不平等， 婚姻等情形亦不例外。權利能力的“平等”是地位上的平等，而不是結果上的“相同”。 在婚姻等權利能力上，任何人都是平等的，即意味著任何人都有結婚的資格。 因年齡、健康等導致的不同結果，并非地位上的不平等，而是事實結果的不同。 達到法定婚齡、已經痊愈的人仍然可以結婚。 即便“廣義財產”理論也不意味著所有人均是有產者，而是強調所有人均有可能獲得財產。 其二，法人權利能力具有特殊性。法人作為法律擬制的 “人”， 并非人之尊嚴中的“人”。它雖然具有民事主體的資格，但只是人們為了財產性目的或其他非倫理性目的而創造的團體，因此應予以特別限定。 如學者所言：“‘以人為中心’ 不僅在強調人與神的關系中應當以人為中心，而且應當包括在個人與團體的關系中，也強調以人為中心而把個人從團體中解放出來。 ”因此，筆者并不認為法人具有廣義人格，無所謂平等不平等。 其三，人格平等中的“人格”系指廣義人格，它當然不是私法概念。 問題在于，人格權中的人格是狹義人格。 因此“上天論”射出的漂亮一箭，結果卻是無的放矢。

（三）憲法規范與憲法權利：一個文本兩個問題

然則，平行區分公法人格與私法人格，無意間陷入一個自設的“陷阱”：如果憲法權利和民事權利是同一權利的兩個面相，豈不得出了“憲法·民法同位”的結論，如何保證憲法的最高效力？在公、私法交融趨勢不斷加強的今天，嚴格區分憲法權利與民事權利之關系豈非徒然？

回顧前文不難發現： 從憲法權利的釋義開始，筆者即刻意區分憲法規范與憲法權利。 人之尊嚴、人權和憲法權利由憲法作出規定，均可構成獨立的憲法規范。 但僅憲法權利是實證權利，前二者均系權利的基礎所在。 在此應對憲法規范作進一步分類。 毋庸置疑，憲法規范具有最高效力，因此，憲法規范可以稱為效力規范。 法律體系包含外部規范體系和內部價值體系，因此，憲法最高效力可分為最高規范效力和最高價值效力，相應的，效力規范也可以區分為價值規范和非價值規范。 然則，是否存在不具有最高效力的憲法規范？

一般認為，憲法是“根本法”。 其一，根本法規定國家的根本制度和根本任務。 其二，根本法是其他法律的立法依據。 其三，根本法具有優位性，其效力高于普通法律。有學者進一步認為：“當我們強調憲法內容的重要性時，我們稱其為根本法；當我們強調憲法效力的優越性時，我們說高級法或者最高法。 實際上借用一個先驗的概念表達一個經驗文本的優越地位。 ”那么在強調憲法效力時，何謂“先驗概念”？ 依據法學常識，先驗概念通常系指自然法、 自然權利或者人權等概念。 因此，至少可以肯定價值規范中的“先驗概念” 就是作為憲法權利價值基礎的 “人之尊嚴”（人權）。 反過來講，憲法權利并非先驗概念，它不具備最高效力。 由此，我們理清了憲法規范、憲法權利的關系，如圖：

圖三

圖中， 權利規范體現的是公民對抗國家公權力的屬性， 效力規范則體現了憲法的最高效力。 其中，價值規范作為權利規范的基礎，直接決定后者的內容，體現了憲法價值的最高性；非價值規范不決定權利規范的固有內容， 但仍可基于公共利益等對權利規范構成外部限制。 例如我國《憲法》第51 條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候， 不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。 ”

民法規范稍有不同，民法中雖然也有誠實信用等價值原則， 但它們并非民事權利的基礎，并不決定民事權利的內容，而是引導民事行為和民事裁判的原則。 民事權利的基礎只能從憲法價值規范中去尋找。 因此，民法規范可以區分為兩種：權利規范和效力規范。 憲法權利、憲法規范和民事權利、民法規范的關系如圖所示：

圖四

圖四展示了憲法的“根本法”地位、“平行”的憲法權利與民事權利以及公、 私法交融三幅圖景。 其一，憲法的根本法地位體現于效力規范中，其中價值規范既是憲法權利的基礎，也是民事權利的基礎，非價值規范則是民事效力規范（亦包含其他部門法效力規范）的基礎。 其二，憲法權利與民事權利雖然規定在不同的法律文本中，但均為價值規范的實證化，二者地位平等，無優劣之分。 其三，憲法不是單純的公法，因為它既對公法有效力，對私法也有效力。民法不再是單純的私法規范，而是在民事權利上以憲法價值規范為依托，在規范效力上以憲法非價值規范為依托的公、私兼具的法律。

可見，意識到權利和規范（特別是憲法權利和憲法規范）的區別，就不會破壞憲法的最高效力，也不會否認公、私法交融之趨勢。 “上天論”華麗的最后一擊，不過是強弩之末的綿綿之力。

四、人格權“下凡”的立法體例

人格權既非只能 “上天”， 也不是僅可 “下凡”，而是既能“上天”也能“下凡”的“仙人”。 然則，民法上的人格權如何規定，“下凡”論內部也存在分歧。第一種意見反對人格權單獨成編，認為應將人格權確認及其一般保護規定歸入民法總則編的自然人項下，作為主體屬性加以規定。另一部分學者則認為人格權制度既不能為主體制度所涵蓋，也不能為侵權行為法所替代，而應該單獨成編。筆者贊同第二種意見，人格權獨立成編，既是權利體系化的要求，也順應人文關懷的潮流。

（一）人格權獨立成編是權利體系化的要求

把人格權作為自然人主體屬性加以規定，無法完成人格權確認的使命。 人格權雖然與主體不可分離，但主體本身并非人格權，將人格權與主體制度規定在一起，模糊了二者的區別。 對主體的保護，與廣義人格的保護類似，并非實證權利，其民法意義最多也只是廣義人格具體化后的利益保護。 如果僅僅因為二者有緊密關聯，就在立法上糅為一體，將給人以“人格權是主體制度的附屬”之幻景。 因此表面上看，人格權規定于其他民事權利之前，更有優越的立法價值，實際上則是否認人格權的權利屬性，所謂“明升暗降”是也。 此外，論者主張人格權作為主體屬性加以規定，必然采取的是禁止加害式立法，而非正面確權式立法。 此種主張雖與人格權“上天論”相左，但二者卻在立法體例上殊途同歸。

再者，主體制度無法調整生命、健康、名譽、肖像、隱私等各種具體的人格關系，具體的人格關系只能通過人格權制度予以調整。 而如果強行將所有人格權內容規定于主體制度，在立法技術上也存在無法克服的難題。因為它已經超出了主體制度的內容。

因此，我們可以說，真正從權利體系上確認人格權，必須摒棄在主體制度做概括保護的立法方式，使之單獨成編。 從這個意義上說，傳統大陸法系民法典的禁止加害式規定，與其說是人格權的確認立法， 毋寧說是人格保護的利益模式，并不足以作為人格權獨立成編的反面依據。 實際上，20 世紀60 年代以來，不僅新興民法典正面規定了人格權，大陸法系資質最老的《法國民法典》也從1970 年開始作出了改變。我國1986 年實施的《民法通則》第五章第四節以正面確權的方式規定了生命、姓名、肖像、名譽和婚姻自由等人格權在內的“人身權”。2002 年官方民法典草案專章規定人格權，體現了人格權立法的潮流，實乃進步之舉。我們沒有必要摒棄先進立法經驗，回到傳統大陸法系黯然失色的歷史傳統中去。

（二）人格權獨立成編順應人文關懷的潮流

近代民法以財產權利為中心，主要體現為對外在財富的支配，忽視了人存在中的精神性的一面。 時至今日，隨著市場經濟的發展和科技的進步，社會、經濟的格局發生了重大變化。 在這一過程中，民法的發展逐漸呈現出一種對個人人文關懷的趨勢。更有學者指出：“‘人的保護’是21世紀的社會生活的核心問題，中國民法典必須對此做出回應。 ”因此，擺脫傳統大陸法系人格權立法體例的影響，繼受《民法通則》和2002 年官方民法典草案的先進經驗，順應了民法人文關懷的潮流，是人的保護的具體化。

在經過自然法洗禮的國家，由于憲法能夠得到實施， 可以為人格權保護提供較為周全的救濟。 而在我國，憲法作為法律體系的總體框架，其規定具有一定的綱領性、抽象性和概括性，憲法權利規范并不具備可訴性，歷史上又有忽視人權的慘痛教訓。 因此當務之急便是加強民事立法，使人格權獨立成編， 使人民生活得更有尊嚴，避免憲法之人格規定成為具文。

注釋：

（1）所謂“間接第三人效力”理論，是指憲法價值通過民法上的一般條款對民事法律行為產生影響，以矯正民法上的實質不正義行為。

（2）在著名的“呂特案”中，德國聯邦最高法院援引《基本法》第1 條“人的尊嚴”和第2 條“發展人格”，創設了所謂的“一般人格權”。 臺灣地區“司法院”在處理“單身條款案”中，認定該勞動合同條款侵害了女職員的男女平等權（“憲法”第7 條）、工作權（“憲法”第15、 22 條）及結婚自由權（“憲法”第15、 22 條），違反了“民法”第72 條規定的公序良俗原則，因而無效。

（3）所謂“訴因寄生”，系指對于應受保護但法律未予明確保護的民事利益， 法官可以通過解釋的方法，將其納入到已受保護的權利（或已經得到確認的訴因）之中。

［1］尹田.論人格權的本質［J］.法學研究，2003，（4）.

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