檢察機關職務犯罪審查逮捕的制度性構建——基于新刑事訴訟法的思考

蔣克斌

（安徽省人民檢察院，合肥 230022）

逮捕權是憲法賦予檢察機關的一項重要的憲法權力，檢察機關逮捕權包括普通刑事案件的批準逮捕權和職務犯罪案件的決定逮捕權。 新刑事訴訟法對檢察機關職務犯罪審查逮捕的修改體現在新刑事訴訟法第134 條，即辦案期限的適當延長，但是此次刑事訴訟法的修改所涉及的逮捕條件、逮捕程序、非法證據的排除以及羈押必要性審查等有關內容，對職務犯罪審查逮捕工作同樣適用。 如何正確適用新刑事訴訟法關于審查逮捕的有關規定，確保職務犯罪審查逮捕權正確有效行使，是檢察機關面臨的一項重要任務。 檢察機關職務犯罪審查逮捕應從以下三個方面做好積極應對。

一、明確價值取向，切實保障人權

2004 年憲法修正案將 “國家尊重和保障人權”確定為憲法原則，本次刑事訴訟法的修改將“尊重和保障人權” 寫入刑事訴訟法。 人權就是“人因為其人而享有的權利”。因此，人權是每個人都享有或應該享有的權利。 刑事訴訟法是人權保障之“小憲法”，是保障憲法權利得以實現的基本法律。 科學、理性的刑事訴訟法應當以保障人權為首要目標，刑事訴訟相關制度和程序的功能設定必須以此為前提。 人權保障原則，在刑事訴訟中的直接體現就是無罪推定原則。 無罪推定原則，是指在刑事訴訟中，任何被懷疑或者受到刑事控告的人在未經司法程序最終確定為有罪之前，在法律上應當假定其無罪或推定其無罪。“被告不等于罪犯”， 這是罪刑法定的首要之義。也即是，未經人民法院依法判決，犯罪嫌疑人或者被告人應該推定為無罪，享有憲法賦予的基本權利。 即使為了懲罰犯罪，只有在符合法律規定的條件時，才可以對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由、 財產和隱私等進行必要程度的干預和處分，必須嚴格依照刑事訴訟法及相關的法律法規并在正當程序的基礎上進行。犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟過程中擁有與國家追訴機構進行程序對抗的權利。

作為強制措施之一的逮捕措施也莫能外。 適用逮捕強制措施時，對犯罪嫌疑人、被告人的基本人權的保障范圍、程度、方式與救濟途徑等，是衡量一個國家刑事司法是否民主、文明、科學的重要指數。

在我國，由于受“重打擊、輕保護“的傳統刑事司法觀念的影響以及對發現真相、控制犯罪之重視，往往更強調逮捕的懲罰功能，更為嚴重的是當逮捕的適用與人權保障的目的發生沖突時，對后者加以限制， 進而扭曲了逮捕的價值與目的。 同樣檢察機關把職務犯罪案件的審查逮捕作為一種偵查手段，在價值取向上還受到法律程序之內和法律程序之外的多種因素的影響。 從程序之內的制約和影響來看，由于職務犯罪案件的偵查和審查逮捕都由檢察機關來行使，無形中會強化職務犯罪審查逮捕的追訴功能；從程序之外的影響來看，職務犯罪的審查逮捕工作，既要立足當下中國反腐敗工作面臨的形勢，又要服務于黨和國家懲治和預防腐敗的方針政策。 當前反腐敗工作的總體形勢是成效明顯和問題突出并存，防止力度加大和腐敗現象易發多發并存，群眾對反腐敗期望值不斷上升和腐敗現象短期內難以根治并存，反腐敗斗爭形勢依然嚴峻，任務依然艱巨。 嚴峻的反腐敗形勢，從一定程度上會強化職務犯罪審查逮捕工作的打擊功能。 逮捕這種具有強制性的訴訟制度， 是一種國家權力的運作過程，但是這種過程不能僅以打擊犯罪為目的。 正如羅爾斯所言，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些制度和法律，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除。 ”新刑事訴訟法將“尊重和保障人權”作為刑事訴訟法的任務之一，表明”保障人權“不再是一種政治性的宣示口號， 而是必須遵照執行的法定的剛性要求， 反映出刑事訴訟法的目的從強化打擊犯罪發展到打擊犯罪與保障人權的并重， 必將對檢察機關職務犯罪審查逮捕的價值取向產生深遠的影響。 作為從事職務犯罪審查逮捕工作的檢察人員， 必須在執法理念上徹底摒棄片面注重打擊犯罪而輕視保障人權、 注重與自偵部門配合而輕監督等錯誤理念， 正確理解刑事訴訟制度價值取向的調整， 嚴格依照法律規定和法定的程序辦理職務犯罪審查逮捕案件，尊重和保障人權，實現懲罰犯罪與保障人權的并重。

二、強化逮捕必要性審查與增強逮捕程序的訴訟性

刑事訴訟法規定的逮捕條件一般總結為證據條件、刑罰條件和必要性條件，它們是一個有機聯系的整體，證據條件、刑罰條件是前提，必要性條件是關鍵。1996 年刑事訴訟法的修改重點是證據條件。 關于逮捕必要性的法律內涵，2001 年8 月30 日最高人民檢察院、公安部頒布并施行的《關于依法適用逮捕措施有關問題的規定》 中曾經作了解釋。 此次刑事訴訟法關于逮捕條件的修改，重點是逮捕必要性條件。 新刑事訴訟法修改了逮捕條件中關于“有逮捕必要”的表述，將具有“社會危險性”應予逮捕五種情形作了列舉，同時又規定了“應當予以逮捕”的三種特殊情形，完善了逮捕必要性的具體內容。

逮捕的必要性原則在國外關于羈押措施的應用上，有更明確的規定并受到相當的重視。 新刑訴法對逮捕的必要性條件的細化遵從了無逮捕必要推定原則和強制措施的比例原則，而且大大提高了逮捕必要性條件的可操作性，有利于減少司法恣意。 司法實踐中逮捕羈押率過高的問題與逮捕必要性的規定不明確、 證明標準模糊、缺乏操作性有很大的關系。 只有將逮捕必要性條件作為核心條件，才能降低逮捕羈押率。 從當下中國社會法治現代化的整體來看，審查逮捕制度在很大程度上已經不再是一個單純的“法律問題”，而是受法律、政治、社會等多種因素的影響，但是審查逮捕制度自治性的形成離不開檢察人員的自覺行為。 作為職務犯罪審查逮捕的偵查監督部門在辦理職務犯罪審查逮捕案件時，要把“逮捕必要性”的審查作為逮捕的重要內容，如果只依據“犯罪可能性”與“刑罰條件”，而忽視“必要性條件”， 其結果必然是大量的犯罪嫌疑人進入羈押狀態。 要轉變執法理念，既要考慮以保障刑事訴訟為出發點，又要兼顧到對犯罪嫌疑人合法權利的保護，克服“以捕代偵”、“以捕代罰”等錯誤傾向，由“構罪即捕”向“必要逮捕”轉變。 要根據刑事訴訟法的規定，進一步建立和完善職務犯罪逮捕必要性的證明制度。 檢察機關偵查部門在提請批準逮捕犯罪嫌疑人時，不僅要在提請批準逮捕意見書中作出有逮捕必要性的情況說明，還要提供證明犯罪嫌疑人有逮捕必要性的證據材料，同時偵查監督部門要對逮捕必要性進行論證。 如果職務犯罪嫌疑人不影響訴訟正常進行、不妨礙偵查、不產生新的社會危害，就沒有逮捕必要。

逮捕是一種剝奪人身自由的措施，必須經過嚴格的程序，非經正當程序，不得剝奪公民的人身自由，這早就不是個別國家的司法準則，已經被聯合國《公民權利和政治權利公約》所確認，成為各成員國都應遵守的國家刑事司法準則。 根據正當程序思想， 逮捕理應經過正當程序的審查，要具有訴訟性。 訴訟性表現為偵查機關在偵查過程中，對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕，必須提請有權機關審查批準。 有權批準逮捕的機關在決定是否批準逮捕時，應當同時審查偵查機關提請逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、 辯護人的辯護意見，以便在偵查機關與犯罪嫌疑人、被告人在決定機關審查時形成訴訟制衡，保證所作出的批準逮捕或者不批準逮捕決定的公正性。 避免審查決定機關與偵查機關一起，單方面決定是否對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕，使審查逮捕程序淪為單向的行政性程序，使批準逮捕決定或者不批準逮捕決定成為行政性決定。此次刑事訴訟法的修改，吸收了以往司法體制和工作機制改革的有關成果，完善了審查逮捕的程序構造，增加了檢察機關審查逮捕時可以詢問犯罪嫌疑人以及應當詢問犯罪嫌疑人的有關規定，明確了檢察機關在審查批準逮捕時， 可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師意見等。

我國檢察機關是國家法律監督機關，享有職務犯罪偵查、逮捕、公訴以及法律監督等職權。 檢察機關既是職務犯罪偵查機關，又是職務犯罪審查逮捕的決定機關，又偵查又批捕，權力高度集中以及審查逮捕行政化問題，一直以來受到理論界和學術界的質疑。 這種設計與相應的國際標準和其他國家的實踐有差異，即這種嚴重剝奪人身自由的措施不是獨立于偵查和起訴的法官來決定的。 因此，多年所探討的對檢察機關自行偵查案件的監督問題都不能說找到了恰當的結論。我國單一的法院體制，從理論和現實來看，審查逮捕權歸屬法院不能很好地解決審前預斷和先入為主等方面的問題，由檢察機關行使批準和決定逮捕權有其合理性。 但是解決審查逮捕程序不足特別是職務犯罪審查逮捕存在的 “辦手續”的問題，卻是現實地擺在面前。 新修改的刑事訴訟法有關訊問犯罪嫌疑人及聽取律師意見的規定，使原先檢察機關單方面審查偵查機關 （偵查部門）報捕材料、內部行政化審批，向偵、辯、檢三方訴訟化構造推進了一步，增加了審查逮捕工作的司法審查色彩，程序的獨立價值得到了體現。 偵查監督部門在辦理職務犯罪審查逮捕中，要高度重視程序公正對提升檢察機關執法公信力的重要意義，切實改變“重實體、輕程序”的傾向，真正把程序公正作為保證辦案質量、實現實體公正的前提和基礎。 在訊問職務犯罪嫌疑人方面，一方面要執行新刑訴法關于訊問犯罪嫌疑人的授權性規定和剛性義務要求，另一方面要執行高檢院關于職務犯罪審查逮捕中訊問犯罪嫌疑人的規定。 在聽取律師意見方面，要認識到檢察院擁有批捕權，但要走向司法化，要兼聽則明，不僅要聽取偵查部門的意見， 也要聽取辯護律師的意見，對于律師提出的犯罪嫌疑人不構成犯罪、不符合逮捕條件、 不具有社會危險性五種情形之一，以及不適宜羈押等意見，要充分聽取，記錄在案，并結合偵查部門提供的證據材料對律師提出的意見進行分析判斷，做出是否采納的決定，不采納的要說理，并將律師意見及是否采納的決定記入審查逮捕意見書。 案件辦結后，偵查監督部門應當及時將處理結果告知律師。

三、明確非法證據排除規則與深化羈押必要性審查

非法證據排除規則源于1914 年威克斯訴美國案。 威克斯因觸犯法律被起訴，在審判過程中，指控其犯罪的部分物證系警察在無搜查證的情況下取得，法院經審理后認為，這與美國聯邦憲法保護人民不受非法搜查和扣押的規定相違背，故非法獲取的證據應當予以排除。 后該規則被英國等歐洲國家和國際社會認可。我國于1988 年9月成為聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰公約》締約國。 該公約第15條明確規定“每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業經確定系以酷刑取得的口供為證據”。 為確保死刑案件質量，排除刑事案件中的非法證據，2010 年“兩高三部”發布了“兩個證據規定”，明確了非法證據排除范圍及程序。 新刑訴法將非法證據排除規則入法，進一步明確了收集證據的規則、非法證據排除的范圍、非法證據的調查程序和排除程序，構建了完整的非法證據排除制度。 同時規定公安機關、人民檢察院、人民法院在偵查、審查起訴、審判過程中，發現應當排除的非法言詞證據和非法實物證據，都應當及時將其排除。

檢察機關負有排除非法證據的義務，但排除非法證據規則是否適用于審查逮捕階段，新刑事訴訟法沒有明確規定。 但“兩高三部”《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第3 條明確規定：“人民檢察院在審查批準逮捕、審查起訴中， 對于非法言詞證據應當依法予以排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的依據。 ”一方面，從保障人權的要求以及批捕工作處于偵查階段的實際出發，職務犯罪審查逮捕時對于非法證據應當予以排除。 同時，從司法實踐來看，由于偵查監督部門在審查逮捕案件時具有接觸偵查案件時間最早的特點，決定了在審查逮捕階段及時排除非法證據， 能夠幫助偵查部門及時轉變偵查思路、搜集證據，及時補救，也避免將來在法庭上陷入被動。 但是由于審查逮捕期限較短、審查方式以書面審查為主等特點，以及審查逮捕適用非法證據排除的標準、程序、方式都難以把握等方面的原因，制約了審查逮捕階段排除非法證據的排除工作的有效開展。 為了解決這些問題，必須構建偵查監督部門的非法證據排除機制，明確非法證據的排除程序及范圍，維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權利。 在辦理職務犯罪審查逮捕案件時，除了審查案卷材料，審查錄音錄像資料外，還要通過訊問犯罪嫌疑人，詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見等公開程序，審查判斷偵查部門偵查活動中是否存在違法收集證據的行為。 對偵查部門采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、 被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、 被害人陳述，應當予以排除，不作為批準逮捕的依據。

根據刑事訴訟法的規定，羈押是指司法機關在對犯罪嫌疑人、被告人拘留、逮捕后，對被告人作出生效判決前，持續限制其人身自由的法律活動。這種因拘留、逮捕而產生的羈押，在世界上許多國家的刑事訴訟中被稱為 “未決羈押”或“審前羈押”。 羈押是一種強制性質極為嚴厲的刑事訴訟行為，羈押的開始則意味著公民的重要的權利——自由被剝奪。 審前羈押的性質，當前理論界普遍認同的觀點一般包含下面兩方面的內容：第一，為了更充分保障人權、降低刑事訴訟成本，大多數國家都秉承了“保釋為原則羈押為例外”的原則。 《公民權利與政治權利國家公約》第9條第3 款對此作了規定，“等待審判的人受監禁不應作為一般原則， 但可以釋放應保證在司法程序的任何階段出席審判，并在必要時報到聽候執行判決。”第二，審前羈押是一種短期的臨時性的以保障刑事訴訟順利進行為目標的強制措施。1996年刑事訴訟法沒有規定要對羈押必要性進行審查，實行的是“捕押合一”的逮捕與羈押模式，逮捕的實施必然引起羈押的開始，檢察機關一經批準和決定逮捕，就會自然帶來羈押狀態，僅從偵查階段羈押期限來看，最長可達7 個月。 新刑事訴訟法增加規定了犯罪嫌疑人、 被告人被逮捕后人民檢察院仍應對羈押必要性進行審查的職責，要求對于不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放。

新刑事訴訟法關于羈押必要性審查制度的規定，雖然沒有做到逮捕與羈押相分離，但從一定程度上厘清了辦案期限與羈押期限的界限，有利于降低羈押率，革除司法實踐中長期存在的對犯罪嫌疑人一捕了之，辦案期限不滿羈押就不終止的積弊， 符合國外逮捕與羈押相分離的通例，也符合人權保障的基本理念，維護了犯罪嫌疑人的合法權利，有利于解決實踐中羈押率過高和超期羈押等棘手的問題，為檢察機關繼續探索羈押必要性審查機制奠定了良好的基礎。 從長遠來看，可能成為我國逮捕與羈押分離的起點。 在檢察辦案環節， 羈押必要性審查可能涉及偵查監督、公訴、監所等部門。 其中，偵查終結前的羈押必要性審查，應屬偵查監督部門的職責。 建立逮捕后對羈押必要性進行繼續審查等規定，給審查逮捕工作增加了新的任務，同時也提出了新的挑戰。 偵查監督部門要結合檢察工作實際，研究制定羈押必要性的法律含義和羈押必要性審查的內容實體標準以及啟動方式、審查的主體、審查方式、審查程序等程序要求。 要探索建立健全相關工作機制，明確工作職責，不折不扣地嚴格執行修改后刑事訴訟法的新規定。 在程序的發起上， 一方面要定期主動地進行羈押的必要性審查，同時對于犯罪嫌疑及其辯護人、近親屬等向檢察機關提出不宜羈押或者變更強制措施的，也應及時審查。 在工作方式方面，要繼續將羈押必要性審查與審批延長羈押期限結合起來，對于偵查機關（部門）提出延長偵查羈押期限的，要結合羈押必要性審查，嚴格把關。 在聯動機制上，要加強與公訴部門、監所部門的聯系，共同做好羈押必要性審查工作。

結 語

此次刑事訴訟法的修改，延長了職務犯罪審查批捕的期限，解決辦案時限緊的問題。 關于職務犯罪審查逮捕決定權的配置問題，新刑事訴訟法并沒有規定“上提一級”的問題。 雖然行使審查逮捕職權的層級確定屬于檢察機關內部的職權分配，檢察機關可以自行明確，但是由于刑事訴訟法沒有明確規定，這為下一輪司法體制改革和今后的刑事訴訟法的修改留下空間。 檢察機關應當充分認清改革形勢，轉變執法理念，認真執行職務犯罪審查逮捕上提一級改革規定，研究解決改革中出現的新情況新問題，確保改革取得預期效果。 在職務犯罪審查逮捕方面，要認真研究職務犯罪的特點和規律，建立健全職務犯罪審查逮捕程序， 制定職務犯罪案件證據規格和標準，探索職務犯罪附條件逮捕適用條件和不批捕的異議審查機制， 破解司法實踐中不批捕的難題；探索建立檢察機關內部偵、捕、訴聯動的新機制，發揮同級偵查監督部門的偵查引導和上級偵查監督部門的監督服務作用；規范職務犯罪偵查分級管轄的規定，解決好為規避監督而人為把本應由上級院決定逮捕的案件下沉到下級院立案的問題，確保上提一級改革的嚴肅性。

［1］［英］ 戴維. 米勒等. 布萊克維爾政治學百科全書［M］.鄧正來等，譯.北京：中國政法大學出版社，2002：336.

［2］［加］丹尼爾·普瑞方廷主編.聯合國刑事司法準則與中國刑事法制［M］.北京：法律出版社，1998.

［3］陳衛東主編.刑事訴訟制度論［M］.北京：中國法制出版社，2011.

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