論職務(wù)犯罪特殊偵查措施優(yōu)先權(quán)*——以控制下交付措施為切入點

劉廣三 張敬博

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100871）

如果挑選對當下中國社會秩序最具威脅的幾類犯罪，腐敗犯罪一定最為醒目。 在世界性金融危機的影響下，各國經(jīng)濟發(fā)展趨勢普遍放緩，社會財富分配不均現(xiàn)象日益嚴重，為腐敗犯罪、恐怖犯罪、 有組織犯罪的滋生提供了溫床。 因此， 適當提高對這幾類犯罪打擊的準確性和強度，既迎合了社會對秩序性的普遍要求，也符合世界刑事司法的發(fā)展潮流。 在這幾類犯罪中，職務(wù)犯罪是具有身份屬性的特殊犯罪， 由于牽扯公權(quán)力的限制問題， 對該類犯罪的具體偵查手段也應(yīng)體現(xiàn)特殊性。 新刑事訴訟法修正案從立法上明確了檢察機關(guān)在偵破職務(wù)犯罪時運用特殊偵查措施的合法性。 為了取得更好的偵查效能， 應(yīng)在特定條件下賦予檢察機關(guān)特殊偵查措施的優(yōu)先適用權(quán)。

一、職務(wù)犯罪特殊偵查措施優(yōu)先權(quán)的內(nèi)涵與機理

職務(wù)犯罪特殊偵查措施優(yōu)先適用，是指在同等條件下，檢察機關(guān)可以在職務(wù)犯罪偵查中優(yōu)先適用特殊偵查措施，突破重罪原則和手段窮盡原則，賦予其優(yōu)先效力的做法。 具體而言，職務(wù)犯罪特殊偵查措施優(yōu)先權(quán)主要表現(xiàn)在三個方面：第一，偵查主體的優(yōu)先性，檢察機關(guān)作為職務(wù)犯罪偵查的專門機關(guān)，具有對職務(wù)犯罪偵查適用特殊偵查措施的優(yōu)先性。 這種優(yōu)先性主要是從管轄意義上的優(yōu)先。 相較于紀委、公安機關(guān)，檢察機關(guān)應(yīng)該具有對職務(wù)犯罪人優(yōu)先適用特殊偵查措施。 其不僅是次序上的優(yōu)先，而且一旦檢察機關(guān)采取特殊偵查措施，其他部門則不能重復適用，也不能共享上述措施。 第二，偵查手段優(yōu)先性，特殊偵查措施較于一般偵查手段具有優(yōu)先性，且不受手段窮盡原則的限制。 這是指作為職務(wù)犯罪偵查與普通犯罪偵查在手段上有差異性，一般偵查活動需要按照對犯罪嫌疑人權(quán)利侵害的嚴重程度，漸進采用不同嚴厲程度的偵查手段。 而職務(wù)犯罪偵查優(yōu)先權(quán)是指檢察機關(guān)在適用特別偵查措施時，不需要按照侵權(quán)程度進行排列，可以優(yōu)先適用特殊偵查措施，不受偵查手段窮盡原則的限制。 第三，適用案件類型的優(yōu)先性，職務(wù)犯罪特殊偵查措施應(yīng)作為突破案件偵辦瓶頸的常態(tài)化偵查手段，以應(yīng)對復雜隱秘的腐敗類案件。 為了強化打擊力度和效果，可以在一定程度上突破特殊偵查措施重罪原則的限制，優(yōu)先適用。 從行為主義理論出發(fā)，刑罰目的在于對犯罪人的再社會化，傳統(tǒng)的報應(yīng)刑理論已日漸式微，刑事訴訟中對犯罪嫌疑人的人身強制也應(yīng)順應(yīng)這種觀念的變化與調(diào)整。 而從實際效果看，通過刑罰達到預防職務(wù)犯罪的初衷并不現(xiàn)實。 職務(wù)犯罪暗含公權(quán)力和政治因素的本質(zhì)決定刑罰的威懾效力所能起到的作用較為有限。 傳統(tǒng)犯罪預防在職務(wù)犯罪領(lǐng)域中較難取得實際效果，對職務(wù)犯罪預防最終并不在于立法的是否完善和司法執(zhí)行的好壞，而主要依靠政治架構(gòu)中對公權(quán)的限制水平的高低。 針對職務(wù)犯罪，司法活動優(yōu)先職能是將其控制在一定合理的限度內(nèi)， 將司法活動最后防線的抵御功能發(fā)揮出來。這就要求預防職務(wù)犯罪，其目的不單純是對犯罪人實施的制裁，而應(yīng)將關(guān)注的焦點落腳于查找該類犯罪滋生的根源，使公權(quán)力擁有者喪失實施該類犯罪的條件。 在已經(jīng)開啟的刑事追訴活動中，對職務(wù)犯罪行為的偵查重要性應(yīng)明顯大于對其審判的價值，只有切實提升偵查行為的有效性才能更好地查找該類犯罪滋生的現(xiàn)實漏洞，起到源頭打擊的效果。 所以，對職務(wù)犯罪偵查權(quán)優(yōu)先權(quán)的確立更有利于對職務(wù)犯罪行為的查處和制約。

1. 確立職務(wù)犯罪偵查特殊偵查措施優(yōu)先權(quán)是保障人權(quán)定義下對公權(quán)力限制的必然要求。 控制犯罪和保障人權(quán)是設(shè)計偵查模式不可回避的兩大議題。 在普通刑事案件中，偵查機關(guān)一般對犯罪事實探求的目標主要側(cè)重對犯罪嫌疑人人權(quán)的保障。 通常以防止事實認定偏差所致犯罪嫌疑人人權(quán)受到錯誤限制為目的。 但在職務(wù)犯罪案件中，犯罪嫌疑人行為侵害的是國家公權(quán)力的公信力，這就決定了職務(wù)犯罪的訴訟價值追求應(yīng)有所變化，在人權(quán)保障之外還應(yīng)融于其他因素的權(quán)衡。 針對從事公務(wù)人員這一特殊人群，其在享受國家公權(quán)力賦予特殊職責的同時，應(yīng)伴隨對自身一定范圍內(nèi)隱私權(quán)的必要放棄。 雖然職務(wù)犯罪偵查活動也要求對犯罪嫌疑人基本人權(quán)加以保障，但對于諸如犯罪嫌疑人隱私權(quán)等與公眾知情權(quán)相沖突的權(quán)利則有必要加以限制。

由于任何公民都有可能成為犯罪嫌疑人的潛在可能性， 出于對一般公眾權(quán)利保障的需要，刑事訴訟法需要通過程序化的限制對犯罪嫌疑人人權(quán)作特殊的保護。 但職務(wù)犯罪是具有身份犯特征的特殊型犯罪，這一特性消除了國家司法偵查權(quán)濫用對一般公眾造成潛在危害的可能性。 因一般民眾應(yīng)不具備陷入受職務(wù)犯罪偵查潛在侵害的特殊身份， 從而保障了非特定多數(shù)人的安全。 相反，由于職務(wù)犯罪行為本身可能使得民眾受到國家公權(quán)力的侵害，偵查權(quán)在此適當擴張反而能夠更好地對公權(quán)力形成制約。

2. 確立職務(wù)犯罪特殊偵查措施優(yōu)先權(quán)是對權(quán)力尋租著力打擊的客觀趨勢。 職務(wù)犯罪行為人大多通過手中的公權(quán)力對其越位的個人利益加以滿足，從而造成了對社會平等結(jié)構(gòu)與效率價值基礎(chǔ)平等性的不當侵害。 這種行為是對人類社會共同價值追求基礎(chǔ)的動搖，有必要將其納入刑事法律調(diào)整的范疇中。 根據(jù)國際貨幣基金組織阿貝德（George T. Abed）和達烏迪（Harnid R. Davoodi）的研究， 其將轉(zhuǎn)型經(jīng)濟的腐敗主要分為兩類：一類是國家捕獲，一類是行政性腐敗。 國家捕獲主要指的是公共部門或私人部門的個人、群體或企業(yè)為了其自身的利益，通過向政府官員提供非法的、秘密的個人報酬的方式來影響法律、規(guī)章、法令和政府其他政策的制定，它是上層腐敗的一種重要表現(xiàn)形式。 行政性腐敗主要指的是通過向政府官員提供非法的、秘密的個人報酬的方式來為政府或非政府的參與者提供報酬，故意扭曲現(xiàn)行法律、規(guī)則和規(guī)章的執(zhí)行，它主要表現(xiàn)為下層腐敗或小腐敗。。 司法手段對前一種腐敗行為是無能為力的，而對后一種腐敗行為卻有著極為有效的抑制作用，因此應(yīng)當強調(diào)在執(zhí)法階段對權(quán)力尋租行為的著力打擊。

伴隨著時代的發(fā)展，職務(wù)犯罪本身也在發(fā)生著顯著的變化。 在承認等級劃分的時代里，職務(wù)犯罪的懲處是為了保障等級森嚴的社會制度，這種打擊是對社會成果不平等分配事實的特殊保護。 在此種社會價值追求下，打擊職務(wù)犯罪重在對超越職權(quán)獲取利益行為的懲處。 現(xiàn)代社會中，對平等理念的追求成為時代的主題。 對職務(wù)犯罪的懲處就應(yīng)轉(zhuǎn)向著重打擊對國家權(quán)力濫用的行為，其目的在于對國家公權(quán)力的嚴格限制，從而保證國家公權(quán)指向?qū)ι鐣后w的共同利益的追求。 基于這樣的立論基礎(chǔ)， 職務(wù)犯罪行為的偵查和打擊就應(yīng)逐步向效率價值追求的傾斜， 以保證社會群體在追求利益的過程中能處于統(tǒng)一公平的前提下， 防止公權(quán)對利益追求的異化行為。

特別是在社會轉(zhuǎn)型期間， 控制職務(wù)犯罪行為，從根本上還是需要在犯罪行為之上的社會行為本身來進行規(guī)制。 刑事訴訟活動只能對既已發(fā)生的犯罪行為進行處理，其對犯罪的震懾和調(diào)節(jié)的源泉依靠的是對職務(wù)犯罪打擊的準確性，而不是刑罰的嚴厲性。 權(quán)力尋租行為的調(diào)整和改變，需要在漏洞查找后采用制度規(guī)制的方式加以補救。 權(quán)力尋租行為直接追求的是經(jīng)濟利益，這種犯罪具有明顯的動態(tài)性，受到宏觀經(jīng)濟、國家政策波動等因素的影響而不斷變化。 由于立法的滯后性，檢察機關(guān)在查處職務(wù)犯罪行為時跟不上犯罪的節(jié)奏， 僅僅依靠傳統(tǒng)的偵查手段較為困難，需要進一步提升職務(wù)犯罪偵查的手段，配置職務(wù)犯罪特殊偵查措施適用的優(yōu)先性，以適應(yīng)對這種犯罪的打擊形勢。

3. 確立職務(wù)犯罪偵查權(quán)優(yōu)先權(quán)是刑事政策導向和民眾心理的反映。 刑事政策是刑事立法和犯罪現(xiàn)實狀況的連接橋梁，刑事政策反映了一段時間內(nèi)國家對犯罪形勢的判斷和應(yīng)當措施總體方針。 刑事政策與刑法之相互的位置而言，在宏觀上，政策應(yīng)優(yōu)位于法律。 不是說政策可以直接替代法律，因為政策直接替代法律不符合現(xiàn)代法治社會的本質(zhì)要求；而是指政策是法律的制定依據(jù)或者說是立法指導方針，是指刑事政策作為決策科學、領(lǐng)導科學，其學科位置在刑法之上。我國當前所堅持的寬嚴相濟的刑事政策注重對刑事犯罪類型加以區(qū)分打擊，職務(wù)犯罪作為應(yīng)該予以從重打擊的犯罪，需要在偵查手段上有所體現(xiàn)，應(yīng)該適應(yīng)較為高效嚴厲的偵查手段。 同時，作為轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式，進一步加快民主進程的改革方向，職務(wù)犯罪是我國經(jīng)濟政治文明建設(shè)過程中的重要障礙，必須予以清除。 這也對職務(wù)犯罪偵查的專業(yè)性和高效性提出了更高的要求。 依據(jù)犯罪控制的規(guī)律，對犯罪的控制主要是建立在對犯罪無法消滅的承認前提之上。 這就決定對職務(wù)犯罪的控制應(yīng)依靠刑罰矯治和威懾兩種方式。 職務(wù)犯罪的再犯率很低，刑罰威懾的效應(yīng)主要是針對潛在犯罪人而言，而該威懾的強度和廣度存在微妙的界限。而嚴密法網(wǎng)是一項系統(tǒng)工程，需要兩條腿走路， 一是在立法上降低職務(wù)犯罪的入罪條件，調(diào)低對職務(wù)犯罪的容忍度。 比如，下調(diào)對職務(wù)犯罪的數(shù)額要求、條件要件，提高立法對職務(wù)犯罪的敏感度。二是需要加強對職務(wù)犯罪的偵查力度，提升檢察機關(guān)的偵查能力， 以保障對職務(wù)犯罪行為的精確打擊。 這就需要對職務(wù)犯罪偵查活動賦予更廣泛的偵查權(quán)限并賦予特殊偵查措施一定的優(yōu)先效力。 與此同時，司法活動講求親歷性，控制職務(wù)犯罪行為需要隨時關(guān)注群眾的意見和態(tài)度，尋求法律效果、政治效果、社會效果的統(tǒng)一。 當下檢察機關(guān)在處理職務(wù)犯罪偵查活動時， 更多的關(guān)注政治效果和法律效果， 對社會效果有所忽視。注重職務(wù)犯罪偵查行為的社會效果就必須充分考慮到偵查的參與性和秘密性之間的界限。 傳統(tǒng)偵查手段對詢問證人、現(xiàn)場勘查等很難在職務(wù)犯罪偵查中發(fā)揮良好的效果。 而特殊偵查措施的多種措施更具親歷性，也使得初查階段秘密性得到更好的保證，對犯罪嫌疑人的聲譽和公信力的保障更加全面。

4.確立職務(wù)犯罪特殊偵查措施優(yōu)先權(quán)是檢察能動性和偵查程序化的基本要求。 隨著刑事訴訟活動更趨于理性化，對職務(wù)犯罪的打擊被逐漸從普通刑事案件調(diào)查中獨立出來，由獨立的機構(gòu)來實施，這是刑事訴訟逐步深化成熟的表現(xiàn)。 在我國，檢察機關(guān)是具有職務(wù)犯罪偵查權(quán)的法定偵查部門。 基于法律監(jiān)督職能運作的檢察機關(guān)，其行使職務(wù)犯罪偵查權(quán)是一種具有能動性的權(quán)力。 檢察機關(guān)作為司法能動的主體，應(yīng)盡可能回應(yīng)社會現(xiàn)實和社會演變的新趨勢，積極應(yīng)對腐敗等社會現(xiàn)象發(fā)展的具體形勢，不拘泥于傳統(tǒng)的偵查模式和方法，盡可能的利用高效便捷的偵查手段探究職務(wù)犯罪案件事實，這就需要將特殊偵查措施配置在優(yōu)先狀態(tài)。

5.確立職務(wù)犯罪特殊偵查權(quán)優(yōu)先權(quán)是國際社會對腐敗形勢總體打擊趨重形勢的變化需要。 各國也普遍對腐敗犯罪、有組織犯罪和恐怖活動犯罪等特殊的犯罪形式采用愈加嚴厲的控制手段，適用更為高效便捷的偵查措施，賦予偵查機關(guān)更為廣泛的權(quán)限。 《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）中明確了一系列特殊偵查措施加強對職務(wù)犯罪打擊。 《公約》第50 條第1 款規(guī)定：“為有效地打擊腐敗， 各締約國均應(yīng)當在其本國法律制度基本原則許可的范圍內(nèi)并根據(jù)本國法律規(guī)定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施， 允許其主管機關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段， 并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)?！痹摋l款對偵查機關(guān)適用的特殊偵查手段種類予以了明確?！豆s》第50 條第2 款規(guī)定，為偵查本公約所涵蓋的犯罪，鼓勵締約國在必要情況下為在國際一級合作時使用這類特殊偵查手段而締結(jié)適當?shù)碾p邊或多邊協(xié)定或者安排。 該條文賦予了特殊偵查措施在偵查職務(wù)犯罪行為時的優(yōu)先效力。 新刑事訴訟法修正案已明確檢察機關(guān)具有實施特別偵查措施的職權(quán)。

二、職務(wù)犯罪的自身特點與特殊偵查措施優(yōu)先權(quán)的關(guān)聯(lián)性

由于職務(wù)犯罪與普通犯罪是在完全不同的語境和利益評判標準中進行衡量的，在賦予各偵查主體具體偵查手段時也應(yīng)有所差異。 職務(wù)犯罪自身的特點，使得特殊偵查措施成為職務(wù)犯罪案件偵破的重要保證。

1.職務(wù)犯罪本身的社會危害性較強，且極具發(fā)散性。 職務(wù)犯罪是對公權(quán)力權(quán)威的褻瀆和破壞，是對國家權(quán)力基礎(chǔ)的侵蝕，其會導致國家統(tǒng)治基礎(chǔ)的松動，將會對社會運行結(jié)構(gòu)的內(nèi)在核心形成威脅。 職務(wù)犯罪的社會危害性遠遠高于普通刑事案件，也極易成為民眾關(guān)注的焦點，引發(fā)社會輿論對公權(quán)力的質(zhì)疑。 同時，該類犯罪的危害性并不止于犯罪行為本身， 其侵害性具有發(fā)散性。 一般職務(wù)犯罪都通過公權(quán)力紐帶將這種犯罪行為引申到與自身有職務(wù)往來的人員中，導致該類犯罪呈現(xiàn)發(fā)散性的特點， 如果遏制不夠及時，將引起連鎖效應(yīng)， 牽扯一批公職人員涉及犯罪，從而引申出對職務(wù)犯罪的控制重在時效上的及時性，而不在打擊的力度。 由于當前我國處于經(jīng)濟社會變革時期，利益格局的調(diào)整以及社會道德滑坡都導致現(xiàn)實生活中潛規(guī)則橫行，社會層化現(xiàn)狀明顯和公權(quán)力權(quán)威下降，資本逢迎權(quán)力導致權(quán)力尋租， 都對職務(wù)犯罪偵查的高效迅捷提出了更高的要求。 職務(wù)犯罪偵查行為需要在這一基本社會背景下運行， 其遏制社會沖突中的權(quán)勢暴力，需要提供科學規(guī)范的制度保障，建立特殊偵查措施也應(yīng)是一種制度化、規(guī)范化、程序化的建構(gòu)過程。

2.隨著社會的進步和時代的發(fā)展，職務(wù)犯罪本身的隱蔽性、復雜性進一步增強。 與一般刑事案件相比，職務(wù)犯罪自身更具有復雜性。 職務(wù)犯罪案件一般訴訟結(jié)構(gòu)都不完整，較少會出現(xiàn)明確的被害人。 這就造成在司法實踐中，由于危害后果缺乏明確對象指向，導致懲處該類犯罪時較難引起社會個體的共鳴。 針對這種隱性的無結(jié)果犯罪， 很難通過一般的偵查手段實現(xiàn)偵查目的，引入特殊偵查措施很有必要。 權(quán)力尋租現(xiàn)象的隨機性凸顯，職務(wù)犯罪形式翻新，這些新情況新問題更加考驗偵查水平。

3. 職務(wù)犯罪案件的初查具有更深層次的價值。 由于職務(wù)犯罪的偵查初查結(jié)論對于整個案件的偵破更具價值， 也是能否啟動后續(xù)偵查的重要依據(jù)，因此，初查階段在整個職務(wù)犯罪查處中的地位遠遠高于普通刑事犯罪。 普通刑事犯罪案件偵查一般是由事到人的偵查方式， 而職務(wù)犯罪偵查大多采用是由人到事的方法。 普通刑事犯罪偵察是探索式的，對案件偵查進度無法人為加以把握，而職務(wù)犯罪偵查是印證式的偵查，因此，職務(wù)犯罪偵查中初查階段是確定犯罪嫌疑人和案件線索的關(guān)鍵階段。 而初查階段同時需要保護犯罪嫌疑人的名譽權(quán)，不能采用一般偵查手段，優(yōu)先適用特殊偵查措施顯得很有必要。 各國職務(wù)犯罪偵查部門的權(quán)限大都具備案件開始前的“秘密偵查”權(quán)。 各國對職務(wù)犯罪不是立即開展正式偵查， 而大多是先“秘密偵查”， 證據(jù)收集到一定程度時再轉(zhuǎn)入公開偵查。同時，貪污賄賂案件中一般難以收集實物證據(jù)和旁證，證據(jù)收集難度較大，初查階段開始優(yōu)先運用特殊偵查措施將可能揭露即將發(fā)生的犯罪行為，給職務(wù)犯罪的偵查模式帶來轉(zhuǎn)變。

4.職務(wù)犯罪的情報網(wǎng)絡(luò)的建立和犯罪偵查情報收集具有長遠性和擴展性。 不同于普通刑事犯罪的單一性，職務(wù)犯罪的窩案和串案越來越呈現(xiàn)普遍現(xiàn)象。 而對具有關(guān)聯(lián)性案件的管理和重點人員的監(jiān)控和預防需要建立一整套的情報收集予以支撐。 從實踐看，由于法律沒有明確規(guī)定檢察機關(guān)可以運用有關(guān)秘密措施收集職務(wù)犯罪情報，與紀檢監(jiān)察、工商、審計、稅務(wù)、金融等執(zhí)法部門或經(jīng)濟管理部門的情報聯(lián)系制度又不健全、溝通渠道不暢， 以致偵查部門不能及時掌握執(zhí)法、執(zhí)紀活動中發(fā)現(xiàn)的涉嫌職務(wù)犯罪的情報，對職務(wù)犯罪的手段、 方式等情勢變化也往往掌握不及時、分析不到位、反應(yīng)不迅速，形成依賴、等靠紀檢監(jiān)察等單位移送案件線索的思想等，從而制約了檢察機關(guān)對職務(wù)犯罪情報的發(fā)現(xiàn)和獲取能力，使案件線索的質(zhì)量受損和成案率下降，影響了檢察機關(guān)同職務(wù)犯罪作斗爭的能力。因此，從建立準確全面的職務(wù)犯罪情報網(wǎng)絡(luò)，除了從已偵破案件中積累線索予以深挖以外，還需要對一部分案件予以低調(diào)處理， 保存案件線索進行關(guān)聯(lián)性深挖，特殊偵查措施的優(yōu)先適用更能保證情報網(wǎng)絡(luò)的健全和有效。 與此同時，職務(wù)犯罪偵查較難形成地域配合， 大多具有明確的地域界分和限制，情報信息的共享較為困難。 在無協(xié)作條件下，職務(wù)犯罪偵查對各級檢察機關(guān)的要求更高，孤軍作戰(zhàn)條件下手段應(yīng)該更加優(yōu)先和有效。

5.現(xiàn)行的立法缺失造成職務(wù)犯罪偵查活動的現(xiàn)實尷尬。 從現(xiàn)行立法分析，刑事訴訟法修訂時未能對職務(wù)犯罪予以特殊的規(guī)定，采用嚴格限制檢察機關(guān)的偵查權(quán)，以使其在法律監(jiān)督方面發(fā)揮更大的作用，其結(jié)果導致檢察機關(guān)不能及時獲取證據(jù)和相關(guān)信息，嚴重影響檢察機關(guān)對具體情況的判斷的準確性和對犯罪嫌疑人控制能力。長期以來，職務(wù)犯罪偵查并沒能夠打破傳統(tǒng)偵查手段的藩籬，基本套用普通刑事案件偵查的模式和方法，沒有在立法和實踐中體現(xiàn)特殊性。 這種偵查手段的單一直接導致偵查效果的欠佳。 司法實踐中，職務(wù)犯罪偵查主要依賴犯罪嫌疑人的口供查案， 一般通過訊問上先突破犯罪嫌疑人口供，再依據(jù)口供查找相應(yīng)物證書證，提取相關(guān)證人證言，偵查行為的科技含量較低，對能夠反映案件事實的直接證據(jù)收集不到位。 同時，依據(jù)現(xiàn)有刑事訴訟法，檢察機關(guān)僅僅享有拘傳這一種強制措施的實施權(quán)，其他四種皆不具有，造成司法實踐中偵查行為的強度不夠，需要相應(yīng)的技術(shù)手段加以補充，特殊偵查措施的優(yōu)先適用能夠較好地引導職務(wù)犯罪偵查的偵查模式從物證優(yōu)先主義逐漸轉(zhuǎn)變。

三、職務(wù)犯罪偵查體系中控制下交付手段的優(yōu)先適用

特殊偵查措施的運用將對打擊腐敗犯罪活動起到十分積極的作用。 特殊偵查措施是一系列偵查手段的總稱，包括監(jiān)聽、監(jiān)視、控制下交付、特工行動等多種手段。 這其中權(quán)利侵害較小并且運用最為簡便的手段之一就是控制下交付措施，對其的深入研究對整個職務(wù)犯罪偵查優(yōu)先權(quán)研究極具意義。

控制下交付是國際社會在打擊毒品犯罪的斗爭中創(chuàng)設(shè)和發(fā)展的一種偵查協(xié)作手段。 其概念的提出， 肇始于1982 年聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會的麻醉藥品委員會第七次特別會議。由于控制下交付措施本身的侵害性較低，且偵查的隱蔽性和效果較好，因此，在既有的毒品案件偵查、有組織犯罪偵查中應(yīng)用日益廣泛。 《公約》第2 條第9 款明確規(guī)定：“控制下交付”系指在主管機關(guān)知情并由其監(jiān)控的情況下允許非法或可疑貨物運出、 通過或者運入一國或多國領(lǐng)域的做法，其目的在于偵查某項犯罪并查明參與該項犯罪的人員。 ”《公約》第50 條第4 款對“控制下交付”重申：“經(jīng)有關(guān)締約國同意，關(guān)于在國際一級使用控制下交付的決定，可以包括諸如攔截貨物或者資金以及允許其原封不動地繼續(xù)運送或?qū)⑵淙炕蛘卟糠秩〕龌蛘咛鎿Q之類的辦法。 ”

當前和今后一段時期，我國社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)不會發(fā)生大的改變，職務(wù)犯罪的發(fā)案率依然會保持當前總體水平，運用多種手段對職務(wù)犯罪行為進行有效控制需要在實踐中對犯罪手段的變更相聯(lián)系。 司法的理性難以超越，將控制下交付優(yōu)先適用也是基于實體法的不足和變革社會的情形而顯現(xiàn)的正當性，是反腐敗偵查活動中增加制度供給的必要性所致。 在現(xiàn)階段適用控制下交付措施， 是破解當前職務(wù)犯罪形勢較為嚴峻的突破口。 腐敗案件已由原先的單人犯罪轉(zhuǎn)變?yōu)槎嗳思瘓F式犯罪，由單一領(lǐng)域的上下層級環(huán)境轉(zhuǎn)變?yōu)槎囝I(lǐng)域聯(lián)合的多層級的散狀分布，具有窩案串案的發(fā)展勢頭，呈現(xiàn)一種網(wǎng)狀聯(lián)系。 因此，單一的查處某一犯罪人并不能取得良好的反腐效果，需要將表面腐敗背后的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)一舉破除。

有學者認為，控制下交付是世界各國的執(zhí)法機關(guān)為了打擊特定犯罪， 以合作監(jiān)控的方式，允許非法或可疑貨物運出、通過或者運入一國或多國領(lǐng)土，待查明整個運輸流程、犯罪組織以及參與人員后，即由非法或可疑貨物始發(fā)地國、過境地國、目的地國的執(zhí)法機關(guān)同步采取搜查、扣押以及拘捕行動，以期捕獲犯罪成員并瓦解整個犯罪集團的一種秘密偵查手段。也有學者認為，控制下交付，也稱為跟蹤監(jiān)控，是偵查當局雖然知道某種物品是違禁品，但不在當場沒收該違禁品，而是在偵查機關(guān)的監(jiān)視下允許其流通并進行追蹤，以此確定參與該非法交易的人和物的偵查方法， 當跟蹤監(jiān)控支配了被追蹤者的意思決定時， 這種偵查手段是不適當?shù)?。從概念上分析，控制下交付定義實質(zhì)是一種不具有犯意支配的被動監(jiān)控措施，為了防止其他偵查行為對長期監(jiān)控的影響和破壞，控制下交付的本身就含有優(yōu)先適用的內(nèi)涵。 如果沒有這種優(yōu)先適用性，控制下交付是無法實施的， 只要允許使用控制下交付，就必須承認這種優(yōu)先性。 比如，在英國，根據(jù)有關(guān)判例法， 在犯罪偵查包括職務(wù)犯罪偵查中，遇到常規(guī)偵查手段難以獲取證據(jù)或線索的情況時，可以使用化裝偵查、布設(shè)耳目等特殊偵查措施。 在德國，根據(jù)《德國刑事訴訟法典》規(guī)定，對于嚴重犯罪（包括公職人員嚴重犯罪）案件，在采取傳統(tǒng)偵查措施或技術(shù)偵查措施難以取得成效的情況下，可以采取偵查員臥底偵查、線人等措施。在澳大利亞，對于某些隱秘型犯罪包括職務(wù)犯罪的偵查，除了可以使用技術(shù)偵查措施外，還可以使用線人或臥底偵查措施等。再如，美國執(zhí)法人員常用的方法就包括對犯罪嫌疑人進行跟蹤和監(jiān)視、利用耳目收集破案線索和證據(jù)、派特工人員進行化裝偵查、電子監(jiān)視技術(shù)、秘密錄音技術(shù)、秘密錄像技術(shù)、竊聽技術(shù)等特殊偵查手段。 新加坡賄賂調(diào)查局在設(shè)立之后，除具備警察署不具備的獨立性之外，在偵查權(quán)能上優(yōu)于普通偵查機關(guān)。與此同時，《公約》第2 條第9 款對控制下交付的概念進行了界定，“控制下交付”系指在主管機關(guān)知情并由其監(jiān)控的情況下允許非法或可疑貨物運出、通過或者運入一國或多國領(lǐng)域的做法，其目的在于偵查某項犯罪并查明參與該項犯罪的人員。 ”《公約》第50 條第4 款規(guī)定，“經(jīng)有關(guān)締約國同意，關(guān)于在國際一級使用控制下交付的決定，可以包括諸如攔截貨物或者資金以及允許其原封不動地繼續(xù)運送或?qū)⑵淙炕蛘卟糠秩〕龌蛘咛鎿Q之類的辦法。 ”這實際是將控制下交付作為一種各國聯(lián)合執(zhí)法的偵查措施。

控制下交付作為一種特殊偵查手段，具有優(yōu)先適用的內(nèi)在屬性。 首先，控制下交付是一種典型的隱蔽偵查措施， 本身的主動性和攻擊性不強。 雖然在實施該措施中包含了監(jiān)視監(jiān)聽、線人貼近等手段，但總體上對犯罪嫌疑人的人身財產(chǎn)權(quán)的侵害性較小，是一種具有較低強制性的偵查措施。 控制下交付的對象主要是物品，且這種物品已經(jīng)被偵查機關(guān)查獲并確認為屬于應(yīng)予追繳的對象， 其偵查作用力直接對象是物而不是人，即使會涉及對某些人員的監(jiān)控， 但亦是相對的，且監(jiān)控力度達不到物理控制的強度。 人貨分離的控制模式，不涉及相關(guān)人員，侵權(quán)可能性微乎其微。 在人貨并行的控制模式中，因主要是監(jiān)控物品的流轉(zhuǎn)方向，不會輕易驚動運送人，侵犯強度與單純跟蹤相似，侵犯犯罪嫌疑人權(quán)利的危險性相對較低。 另外，通過控制下交付獲得的犯罪證據(jù)價值大，且不易被排除，利于實現(xiàn)有效應(yīng)對腐敗犯罪、職務(wù)犯罪的目的。 其次，控制下交付措施是一種具有謀略性質(zhì)的偵查手段，與傳統(tǒng)的強制手段相比，其更注重技術(shù)要求的時機和程度的精確操作， 而不注重偵查力量的數(shù)量上的堆積，其需要的是時機和強度的掌握，因此對偵查部門的人員、裝備要求不高，較容易開展工作。 再次，控制下交付措施的實施具有一定的功利性選擇。 控制下交付措施實施的核心追求是對案件線索的深挖， 是在可控條件下短暫對犯罪行為的放縱，以查找淺層線索背后整體犯罪結(jié)構(gòu)。 因此，這種措施實施較容易受到干擾，需要相對封閉的偵查環(huán)境。 因此，其需要具有相對于其他偵查措施的優(yōu)先性，以保證其封閉的環(huán)境要求。

（一）控制下交付適用優(yōu)先適用的具體表現(xiàn)

在職務(wù)犯罪偵查過程中，該措施的優(yōu)先適用可以有以下的表現(xiàn)形式：

1.控制下交付措施優(yōu)先權(quán)可以表現(xiàn)為偵查主體的專門性和管轄優(yōu)先性。 我國刑事訴訟法規(guī)定，職務(wù)犯罪偵查由檢察機關(guān)執(zhí)行。 因此，當職務(wù)犯罪案件與普通刑事案件交叉時，應(yīng)明確檢察機關(guān)實施的控制下交付行為的優(yōu)先性，防止該措施受到其他偵查措施的干擾和影響。 這不僅涉及偵查主體專門性的問題，還涉及檢察機關(guān)與公安機關(guān)案件管轄的協(xié)調(diào)問題。 由于職務(wù)犯罪的公權(quán)性，按照從嚴治吏的思想，對公權(quán)力犯罪理應(yīng)優(yōu)先打擊。 相對于追究私權(quán)犯罪偵查手段，控制下交付行為應(yīng)具有優(yōu)先適用的效力。 檢察機關(guān)對某類物品或者財產(chǎn)實施轉(zhuǎn)移監(jiān)控時，任何其他機構(gòu)不得查封扣押或者收繳。 檢察機關(guān)的職務(wù)犯罪特殊偵查措施的適用應(yīng)具有人員、場所、物品多種優(yōu)先效力。同時，檢察機關(guān)可以在實施控制下交付措施時要求公安機關(guān)共享相關(guān)證據(jù)，并要求其在人員、設(shè)備上給予必要支援和幫助。

2.控制下交付的優(yōu)先性體現(xiàn)在國際條約對國內(nèi)法的優(yōu)位上。 《公約》對控制下交付行為規(guī)定了三種情形：可以采用包括諸如攔截貨物或者資金以及允許其原封不動地繼續(xù)運送或?qū)⑵淙炕蛘卟糠秩〕龌蛘咛鎿Q之類的辦法。 作為攔截是指不直接對涉嫌腐敗犯罪的貨物或者資金采取法律上的強制措施， 而是采取一定的監(jiān)控方式，將其放行或佯裝放行，以迷惑犯罪嫌疑人的偵查手段。依據(jù)該條約規(guī)定，我國檢察機關(guān)在處理涉外貪腐人員財產(chǎn)有轉(zhuǎn)移他國時，可以申請他國履行條約義務(wù)，對該財產(chǎn)實行控制下交付，以保證涉貪財產(chǎn)的追繳和犯罪線索的深挖。 與之相應(yīng)的，他國的反腐敗偵查部門實施的控制下交付監(jiān)控的財產(chǎn)也應(yīng)該予以放行， 不能隨意查封或扣押，以遵守條約的規(guī)定。

3.控制下交付對一般偵查行為具有優(yōu)先適用的效力。 職務(wù)犯罪的擴散性決定了其偵查手段必須具有針對性和迅捷性。 由于職務(wù)犯罪常常是復合犯罪，即貪污、受賄、瀆職類案件之間必然具有關(guān)聯(lián)性，無論在犯罪人員間還是在具體犯罪行為上都具有關(guān)聯(lián)犯罪，單獨犯罪、單次犯罪較少，多是習慣性犯罪和團伙的關(guān)聯(lián)性犯罪，因此，單獨抓獲某一犯罪嫌疑人、破獲某一犯罪案件往往不能根除社會毒瘤，滌清社會風氣。 同時，由于控制下交付措施本身的隱秘性要求的封閉穩(wěn)定的運行環(huán)境，在優(yōu)先適用了控制下交付行為后，應(yīng)防止對受監(jiān)控的犯罪人受到拘捕或訊問，以及對涉案財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)不能采取相應(yīng)的扣押凍結(jié)手段，以保證其正常流動。 職務(wù)犯罪偵查應(yīng)具有一定慣性，優(yōu)先運用控制下交付等長線偵查措施，可以有效防止片面定案。 控制下交付措施本身就是一種復合型偵查行為，在這一措施內(nèi)可能會包含秘密拍照、秘密搜查、臥底偵查、監(jiān)聽監(jiān)控等多種偵查手段。 控制下交付行為的取證方法呈現(xiàn)一種多樣化的樣態(tài)，從靜態(tài)的針對犯罪嫌疑人的取證形式向以動態(tài)犯罪進程為對象的取證形式轉(zhuǎn)變，可以更為真實地接近犯罪的實際進行狀態(tài)，有利于證據(jù)的收集和利用。

現(xiàn)代刑事偵查強調(diào)以人為本的偵查方法，如何正確把握基本案情后充分印證犯罪嫌疑人的主觀心理也是偵查活動的重要任務(wù)之一，優(yōu)先運用控制下交付使得從主客觀相結(jié)合的角度考察犯罪人的主觀心理變得更為容易。 控制下交付應(yīng)該作為職務(wù)犯罪案件偵查的優(yōu)選措施，在具備適用控制下交付的案件中作為優(yōu)先運用，檢察機關(guān)整體上應(yīng)給予特殊偵查部門給予必要的交通、設(shè)備、人員等方面的優(yōu)先權(quán)。 同時，職務(wù)犯罪的隱秘性決定了該類案件一般無犯罪現(xiàn)場，在控制下交付中涉及勘驗檢查， 提取物證等偵查手段時，也應(yīng)該在控制下交付行為收到預期效果后才能運用。

4. 職務(wù)犯罪偵查中的控制下交付不需受案件種類的限制。 職務(wù)犯罪行為作為一類特殊案件，對其優(yōu)先運用技術(shù)偵查措施，不是因為其罪行的嚴重，而是在于其犯罪手段的隱秘性和偵破的困難性。 在職務(wù)犯罪中適用控制下交付行為最為核心的目的是對職務(wù)犯罪隱秘性的破解，而與職務(wù)犯罪的罪行的輕重無關(guān)。 因此，控制下交付在職務(wù)犯罪偵查中不需要劃定案件的范圍，在主要涉財性職務(wù)犯罪中都應(yīng)該優(yōu)先適用控制下交付行為。

5.控制下交付措施在職務(wù)犯罪初查過程中具有偵查階段的優(yōu)先權(quán)。 特殊偵查措施應(yīng)更多地在初查階段予以運用， 注重盡早介入職務(wù)犯罪偵查。 刑事初查階段在職務(wù)犯罪中的重要性遠遠高于普通刑事案件，大多數(shù)職務(wù)犯罪的定性和突破都是在初查階段完成的。 在職務(wù)犯罪偵查的初查階段就應(yīng)該廣泛運用特殊偵查措施，包括控制下交付這種具有前瞻性的偵查行為，以盡早掌握犯罪嫌疑人的犯罪事實。 但如果在監(jiān)控中發(fā)現(xiàn)涉案嫌疑人確與案件無關(guān)，應(yīng)及時停止偵查，防止錯誤采取其他偵查措施給犯罪嫌疑人帶來的聲譽上的損害。

（二）控制下交付行為的程序控制

職務(wù)犯罪偵查優(yōu)先性是偵查行為追求高效的重要保障，但偵查高效的價值落腳點還應(yīng)是在訴訟正義的追求上。 職務(wù)犯罪偵查優(yōu)先性僅僅應(yīng)體現(xiàn)在時間上優(yōu)先適用和偵查手段的多樣化。 這種優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先效力不能建立在對人權(quán)保障價值的優(yōu)先，而是相對于普通犯罪偵查手段上的優(yōu)先性， 其最終也應(yīng)在程序約束的總體范疇內(nèi)考量。 這就決定對職務(wù)犯罪特殊偵查采取程序控制上不應(yīng)有所減弱。 控制下交付實施過程中可能涉及多種監(jiān)控手段，包括秘密偵查人員和線人實施的秘密監(jiān)控、監(jiān)聽等技術(shù)手段的綜合運用，取證方法呈多元化態(tài)勢。 由于控制下交付主要是一種外部監(jiān)控手段，不同于臥底偵查因高度的封閉性而在多數(shù)情況下難以從外部獲取令狀，加上非替代性控制下交付還存在違禁品流失的風險，其在審判程序上可以考慮由檢察機關(guān)負責人批準，特殊情況下由地市級偵查機關(guān)負責人審批。

職務(wù)犯罪特殊偵查措施的程序控制需要從靜態(tài)和動態(tài)兩方面考察。 從靜態(tài)而言，立法應(yīng)明確規(guī)定控制下交付措施的啟動條件、 適用時限、適用范圍、違反的責任與后果，證據(jù)失效、適用的理由和后果，所收集證據(jù)的保存、使用和銷毀。 從動態(tài)角度而言，對特殊偵查措施運行的監(jiān)督和審批機構(gòu)，適當?shù)乃痉ú昧繖?quán)的賦予，以防止權(quán)力的異化，在程序和制度設(shè)計上，將這種異化的可能性降到最低，并完善救濟措施。 同時需要通過增強偵查干警的快速反應(yīng)能力，強化績效考核措施，提升控制下交付措施的實效。 立法應(yīng)同時明確控制下交付措施收集證據(jù)的效力，并通過非法證據(jù)排除規(guī)則，約束控制下交付中可能涉及的誘惑偵查和線人偵查行為，當這些行為對犯罪嫌疑人犯意構(gòu)成引誘時， 應(yīng)確立證據(jù)失效的效果，防止控制下交付行為在訴訟中功能被異化。

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