非法行醫致就診人死亡案件司法鑒定分析與思考

王春麗，劉阿華

（嘉定區人民檢察院，上海 201800）

根據我國《刑法》第三百三十六條規定：“未取得醫生執業資格的人非法行醫……造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”也就是說，非法行醫造成就診人死亡的，應在十年以上有期徒刑的法定刑幅度內量刑。但在司法實踐中，非法行醫過程中或非法行醫后不久就診人死亡的案件，實際量刑大多在十年有期徒刑以下。據對上海市某區檢察機關2009～2011年此類案件的統計，法院判處最高刑罰為十年六個月，最低量刑僅為拘役五個月。據調研，法院最終量刑考量因素中最關鍵的是司法鑒定機構對非法行醫行為與就診人死亡結果之間因果關系的判斷及所應承擔責任的認定。

1 材料與方法

本文收集了上海市某區檢察院2009～2011年辦理的非法行醫致就診人死亡案件14例。對這些案件中就診人死亡的法醫病理學解剖結果、司法鑒定機構的鑒定意見、醫學會專家意見、刑事處罰等進行分類整理，并加以分析，同時結合具體個案作深入探討。

2 結果

2.1 基本情況

2009～2011年間，上海市某區檢察院辦理的就診人死亡非法行醫案件14例，其中，2009年7例，2010年4例，2011年3例。

2.2 死亡原因

14例非法行醫致就診人死亡案件的原因統計見表1：

表1 就診人的死亡原因

2.3 鑒定意見

在14例案件的鑒定意見中，有5例既有司法鑒定機構出具的鑒定意見，又有區醫學會出具的專家意見；有7例只有司法鑒定中心的鑒定意見；還有2例只有區醫學會出具的專家意見。

在司法鑒定中心出具的鑒定意見中，認定非法行醫人行醫行為與被害人死亡之間有因果關系的共10例，但直接在鑒定意見中表述“存在一定因果關系”的只有2例，其他都是通過應承擔責任的方式加以表述。其中，認定承擔主要責任有3例，認定承擔次要責任有7例。還有2例鑒定意見直接表述為“無直接因果關系”，但其中1例又在“無直接因果關系”后面加以“但延誤了對就診人疾病的正確診斷及及時治療”。

在區醫學會出具的7份專家意見中，認為行醫行為對死亡結果應負完全責任的1例；認為負主要責任的共4例；認為負次要責任的共2例。其中，有2例直接在專家意見中表述“有一定因果關系”，有5例還直接表述為：參照《醫療事故處理條例》，已構成一級甲等醫療事故。

表2 鑒定意見、其他量刑情節與判決結果

2.4 判決結果

14例案件均已獲法院有罪判決，但從判決結果情況看，只有3例案件認定為非法行醫的結果加重犯，分別處以十年至十年六個月不等的有期徒刑。另有1例雖認定為非法行醫結果加重犯，因被告人具有自首情節且就民事賠償部分履行完畢并取得了被害人家屬諒解，因此適用減輕處罰，判處有期徒刑五年。另外有10例被害人死亡的非法行醫案件中，均在三年有期徒刑以下判處刑罰。其中最低判處拘役五個月，罰金二千元；最高判處一年六個月，罰金一萬元。可見，司法實踐中，并非只要出現被害人死亡的后果，法院即認定被告人為非法行醫的結果加重犯，從而處以十年以上有期徒刑，且非法行醫致就診人死亡案件實際量刑大多在十年有期徒刑以下。

3 對鑒定意見相關問題的分析

3.1 非法行醫致人死亡案件中鑒定意見的種類

通過對上述非法行醫致人死亡案件分析，主要存在以下三類鑒定意見：

（1）委托司法鑒定機構進行尸檢鑒定，此次鑒定目的是為了確認被害人的死亡原因。

（2）委托區醫學專家委員會對案件進行討論并出具專家意見，此次鑒定的目的主要是進行醫學上的分析，明確非法行醫行為人在用藥、診治等活動中有無違反操作規程、醫學常規等情況，判斷行為人的醫療行為對被害人死亡結果的作用大小，并參照衛生部《醫療事故評級標準（試行）》的規定，評定事故等級。

（3）委托司法鑒定機構對行為人的醫療行為與被害人死亡之間的因果關系進行鑒定。從此類鑒定結論分析，此次鑒定在于分析在造成死亡結果的所有原因中，行為人的行為對死亡結果的作用大小，并最終確認行為人的行醫行為應當承擔的具體責任。

3.2 不同鑒定意見的證明力

從上述案例的判決書分析，法院對司法鑒定機構出具的鑒定意見均予以采納，可以說，鑒定意見有直接影響或決定著此類非法行醫案件的最終量刑。區醫學專家委員會出具的專家意見書，對部分案件的具體量刑也起到關鍵性作用，如在顧某某非法行醫案中，區醫學會專家意見認為，顧某某的非法行醫行為，參照《醫療事故處理條例》，屬于一級甲等醫療事故；負完全責任。此案未進行其他司法鑒定，法院直接判決被告人顧某某有期徒刑十年六個月。但在一些案件中，專家意見書一旦與鑒定意見出現不一致，法院將采納鑒定意見而放棄專家意見書。下面以一則案例加以說明：

被告人劉某無醫師執業證書及醫療機構執業許可證，在滬開設私人診所。2009年6月，出生僅6個月的唐某因高燒由其母帶至該診所就醫。唐某在接受輸液及口服藥物后，高燒不降反升并伴有嘔吐和抽搐癥狀，后送往醫院經搶救無效后死亡。經司法鑒定機構鑒定，被害人唐某系支氣管肺炎致呼吸功能衰竭死亡。根據上海市某區醫學會組織醫學專家分析論證，參照衛生部《醫療事故分級標準（試行）》，應定為一級甲等醫療事故，被告人劉某應負主要責任。后又經另一司法鑒定機構鑒定認為：唐某患急性支氣管肺炎死亡，劉某的醫療行為應承擔次要責任。法院判處被告人劉某有期徒刑一年二個月，罰金人民幣三千元。

在該案中，區醫學會與司法鑒定機構均對劉某行醫行為進行了分析，區醫學會專家意見表述如下：“違反了基本的診療常規，未對病人進行詳細的體格檢查，又違反了兒科用藥常規，在患兒的治療進程中一個半小時內給體重僅5kg的唐某輸液250ML，導致患兒嚴重腦水腫全身抽搐、呼吸抑制，加速了患兒疾病的惡化，因此劉某應負主要責任”；鑒定意見則闡述如下：“未進行詳細的體格檢查，在診斷肺炎的前提下違反兒科輸液常規，僅一個半小時的時間內給予輸入約250ML的液體。一定程度上加速了疾病的惡化。因此對被鑒定人唐某患急性支氣管肺炎死亡，劉某的醫療行為應承擔次要責任。”兩份鑒定意見關于被告人劉某非法行醫行為的分析其實是一致的，但對應承擔責任的結論卻不一致。從該案的判決可以看出，法院最終采信的是鑒定意見而非醫學專家委員會的意見。

3.3 刑罰適用與司法鑒定意見的關聯性

根據我國《刑法》第三百三十六條規定，非法行醫案件的刑事處罰分為三年以下有期徒刑，三年至十年有期徒刑，十年以上有期徒刑三個法定刑幅度，其中法條規定“造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”也就是說，非法行醫造成就診人死亡的，構成非法行醫罪的結果加重犯，應在十年以上有期徒刑的法定刑幅度內量刑。

從14例非法行醫致就診人死亡案件的實際量刑分析，在無其他異常因素介入的影響下，鑒定意見為“主要責任”、“完全責任”的，最終皆成立非法行醫罪的結果加重犯。而鑒定意見為“無因果關系”、“次要責任”、“10%～20%責任”、“10%責任”等表述，均未認定非法行醫罪的結果加重犯，并在三年有期徒刑以下判處刑罰。

如以張某非法行醫案為例：被告人張某無行醫資格，在滬開設非法診所。2009年某日張某至某工地為劉某某診治，被害人劉某某在接受輸液后出現說話困難等不適癥狀，在救護人員趕至現場途中死亡。經司法鑒定機構鑒定認定：劉某某系冠狀動脈粥樣硬化性心臟病急性發作致急性心力衰竭死亡。對上述鑒定意見，公安機關委托區醫學會進行醫學分析，醫學會出具專家意見：參照《醫療事故處理條例》已構成一級甲等醫療事故，張某應負主要責任。后司法機關又委托司法鑒定機構鑒定，認定：對劉某某的死亡，張某的醫療行為應承擔主要責任。某區法院判處被告人張某有期徒刑十年六個月，剝奪政治權利二年，罰金人民幣一萬元。

在該案中，由于鑒定意見確認張某的醫療行為應承擔主要責任，結合其他證據，法院直接適用《刑法》第三百三十六條第一款之“造成就診人死亡”，在十年以上有期徒刑的法定刑幅度內量刑。但在上文列舉的劉某非法行醫案中，鑒定意見認定劉某的醫療行為應承擔次要責任，法院即適用《刑法》第三百三十六條第一款及《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第五項，屬于“其他情節嚴重的情形”，在三年以下有期徒刑的法定刑幅度內量刑。

通過對這14例案件的分析，我們也歸納出，被害人死亡的非法行醫案件，法院最終認定行為人的行為構成非法行醫的結果加重犯，并在十年以上有期徒刑的法定刑幅度內量刑，應同時符合以下條件：一是非法行醫人的行為符合非法行醫罪的基本犯罪構成；二是客觀上出現了被害人死亡的后果，并經鑒定意見確認非法行醫行為與被害人死亡結果具有事實上的因果關系；三是若以責任承擔來判斷非法行醫行為對死亡結果的作用力大小，則鑒定意見認定的行為人行為對被害人死亡后果應擔主要責任或完全責任。

4 司法實踐中的問題

4.1 司法鑒定在司法判決中起著決定性作用

司法人員對非法行醫案件進行審查、審理時，需確認非法行醫行為是否應對死亡結果承擔刑事責任，也即該行為是否構成非法行醫罪，是構成非法行醫罪的基本犯還是結果加重犯？這就需要確定非法行醫行為與死亡結果間存在刑法上的因果關系。而非法行醫案件中被害人死亡的原因比較復雜，辦案人員受制于自身專業、知識等原因，很難對于死亡原因作出準確判斷，更無法準確認定非法行醫行為人的醫療行為在死亡結果中的作用大小。因此，司法實踐中，此類案件有關被害人死亡原因以及行為人行為與死亡后果間的關系等問題更多地是依賴鑒定意見。從這14例案例的量刑可明顯發現這一現象，司法鑒定在此類案件的司法判決中起著決定性作用。

4.2 司法鑒定主觀性特征易影響定罪量刑的均衡性

一方面，新《刑事訴訟法》將鑒定結論修改為鑒定意見，鑒定意見類似于專家意見。新刑訴法實施后，一旦公檢法及犯罪嫌疑人、被告人、被害人等對鑒定意見存在不同意見，可分別委托相應的鑒定機構或相關人員出具鑒定意見，這將導致多頭鑒定、重復鑒定的后果，對此，可能進一步提升司法成本，降低訴訟效率，同時對辦案人員審查判斷鑒定意見的能力提出新的挑戰。

另一方面，在非法行醫致就診人死亡案件中，就診人死亡的原因往往是多種多樣的，通常包括非法行醫人誤診、誤治、延誤搶救時機、被害人自身疾病，被害人特殊體質、意外事件等。同時，對非法行醫行為和死亡結果之間因果關系的認定，不可避免地帶有一定的主觀判斷，不同的鑒定人員或不同的鑒定機構可能會給出不同的鑒定意見，從而影響具體的量刑。

因此，如果辦案人員審查判斷能力不夠或審查判斷責任心不強，尤其是，新刑訴法實施后，一旦缺乏相對完善的應對機制，容易出現類似案件量刑的嚴重失衡狀況。

4.3 忽視司法鑒定審查可能影響司法權威和司法公信力

當前，我國司法鑒定制度尚不完善，鑒定的標準、程序等有待進一步規范。同時，非法行醫致人死亡案件的鑒定具有很強的專業性，但作為醫療領域的權威部門市一級及以上醫學會則不受理非法行醫案件的鑒定申請。由于《醫療事故處理條例》第六十一條規定：“非法行醫，造成患者人身損害，不屬于醫療事故。”對此，市一級醫學會認為，醫學會只是依法對醫療事故負鑒定義務，對非法行醫因果關系及責任的認定，則沒有鑒定義務。

但從14例案件分析，法院判決結果又與鑒定意見直接相關，判決書在事實部分及證據部分直接引用鑒定機構的鑒定意見。刑事判決書是對案件事實的確認，具有權威性和確定性，一旦生效，具有普遍約束力。如果刑事判決結果過于依賴鑒定意見，不僅容易導致“打官司實際是打鑒定”的不正常現象，而且，一旦這份鑒定意見缺乏科學性或出現反復，不利于司法權威和司法公信力。

5 建議

5.1 充分發揮審判獨立性，準確認定法律因果關系

司法鑒定給出的意見僅僅是事實上的因果關系，更多地是從醫學的角度分析被害人死亡的成因，因此會出現“直接的因果關系”、“一定的因果關系”等不同表述。其中責任認定的意義更多存在于民事賠償方面，故會出現“完全責任”、“主要責任”、“10%～20%責任”等表述。事實上的因果關系是以“條件說”為理論基礎，即只要存在著無此行為就無此結果的條件關系，就可認定條件與結果之間具有因果關系，若以此來判斷，上述14例案件中，非法行醫行為與被害人死亡結果間均存在因果關系。顯然，根據條件說就認定刑法上的因果關系具有導致刑事處罰擴大的危險，不符合刑法謙抑性要求。因此，在條件性因果關系的基礎上，還要進行相當性的判斷，根據相當因果關系說來進一步確認法律因果關系。

因此，在司法鑒定確認事實因果關系的基礎上，需要辦案人員細致判斷非法行醫行為對死亡結果所起的作用大小，是否有其他因素如第三者行為、被害人自身原因、意外事件等介入，以及介入情況的異常性，與加重結果發生之間的關系，從而最終確定是否成立結果加重犯。

如在上文列舉的劉某非法行醫案中，存在不同的鑒定意見，即司法鑒定機構的鑒定意見認為被告人應承擔次要責任，但區醫學會專家意見則認為被告人應承擔主要責任。對此，本案究竟有無刑法上因果關系就需要辦案人員進行相當性判斷。我們認為，本案中被告人的行為違反了診療常規，但是被害人為六個月嬰兒，本身已患病三天，因年齡幼小病情發展較快，且送往醫院搶救后經過正規醫院治療三天后死亡。經綜合判斷后，認定被告人的行為對被害人死亡結果的發生沒有直接的決定性作用，只是一定程度上加重了被害人的病情，因此最終不認定本案為非法行醫的結果加重犯。

5.2 強化證據審查意識，有效應對《刑事訴訟法》修改

新《刑事訴訟法》將“鑒定結論”改為“鑒定意見”，并規定當事人或辯護人對鑒定意見有異議且人民法院認為有必要的，鑒定人應當出庭作證，拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案根據。同時，新《刑事訴訟法》還引入了國外專家輔助人參加訴訟對鑒定意見質證的方法，規定公訴人、當事人和辯護人等可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。

這一規定主要考慮到，鑒定是聘請有專門知識的人通過科學技術手段對案件中的專門性問題提出一種判斷，是基于鑒定人個人知識基礎上出具的意見，而非結論[1]。鑒定意見則有對有錯，鑒定人基于專業知識、實踐經驗、分析角度等不同，對同一問題可能出現不同的鑒定意見。對此，司法人員應強化證據審查意識，有效落實新刑訴法有關鑒定意見的審查程序，對于有異議的鑒定意見，應通知鑒定人出庭，接受控辯雙方的質證，以及專家證人對鑒定意見提出的意見，最后法庭才能決定是否采信。

5.3 強化應對機制建設，逐步完善司法鑒定制度

當前，對非法行醫案件的司法鑒定缺乏統一規定，各地做法不一，即使在上海市，各區縣也存在不同做法，如有通過區醫學會組織相關專家研討確定；有委托司法鑒定機構確定因果關系或責任分擔；還有直接由法院對因果關系加以評判等，導致同類案件在不同區域定罪、量刑存在較大反差。同時，據調研，當前非法行醫案件司法鑒定的程序、認定標準、表述等方面不統一。對此，應通過完善相關立法，逐步規范和統一司法鑒定程序、鑒定意見的內容、格式、表述等，以提高司法鑒定的科學性。

針對新刑訴法實施后，可能出現多頭鑒定或重復鑒定等情況，應逐步建立應對新刑訴法的有效機制，如由市檢察院和市衛生局等部門共同研究，探索設立非法行醫案件鑒定專家庫，對于需要鑒定的非法行醫案件，由專家庫指定3名或3名以上的專家對具體案件出具鑒定意見，在鑒定意見中，應先表述非法行醫行為與死亡結果之間有無因果關系，其次再表述非法行醫行為人應承擔責任的程度，以此來規范非法行醫案件鑒定問題。

另外，由于非法行醫致就診人死亡案件的法定刑差異很大，因果關系和責任認定對被告人具體量刑影響很大，對此，也需要制定相對統一的標準，力爭從立法層面上加以規范，以保證個案公正與量刑平衡。

[1]黃太云.刑事訴訟法修改的主要內容介紹[J].刑事審判參考，2012，（1）：S112.