新型金融—施工模式在企業經營中的嘗試和運用

□ 成都 蒲光南

在施工市場競爭白熱化的狀態下，如何發揮其自身的融資優勢，為獲得更多的施工任務增加獲勝的籌碼，就成了國有大型施工企業必須考量的現實問題。而構建施工企業與金融企業良好的戰略合作關系，有效地將產業資本與金融資本相結合，打造“金融-施工”模式，或許是既解決企業融資難又滿足大型施工企業獲得施工任務的雙贏策略。

“金融 -施工”或稱為FC（finance-construction）模式， 是指施工企業利用自己的融資資源和融資能力為已獲取相關項目的開發權、存在資金需求但缺乏融資渠道的合作方企業，代為向金融機構融資并承擔一定的兜底責任，從而獲取合作方企業提供的施工總承包機會的創新型業務。

一、金融-施工模式操作流程

1.施工企業與外部合作方企業就開展金融-施工事項達成初步意向，施工企業利用自身的信譽和資信尋求意愿合作的信托公司，施工企業、合作方、信托公司三方初步商討形成融資方案及項目運作模式。2.信托公司按照三方商討的運作方案面向不特定投資者發行集合資金信托計劃，將募集到的資金以債權（簽訂《信托貸款合同》）/股權（簽訂《增資擴股協議》）/債權+股權（簽訂《信托貸款合同》、《增資擴股協議》）的方式投入到合作方為開展項目設立的投資公司，成為該投資公司的債權人/股東/債權人+股東。受信托公司開展房地產項目的諸多強制性要求，為避免信托公司為參與房地產項目運作的項目公司直接融資，通常在項目公司之上設立一個投資公司，再由投資公司參與項目公司的設立、融資及項目開發。3.投資公司再以債權/股權/債權+股權的方式投入到合作方為直接運作項目設立的項目公司，成為該項目公司的債權人/股東/債權人+股東。4.合作方就持有的投資公司、項目公司的股權向信托公司提供股權質押擔保和保證擔保。合作方的關聯公司就融資事項向信托公司提供擔保（包括不限于資產抵押、質押、保證）。5.施工企業向信托公司提供兜底的保證擔保（也即向信托公司就項目設立的集合信托計劃提供增信服務），在合作方未能按照《增資擴股協議》約定按期回購信托公司持有的投資公司股權及投資公司未能按照《信托貸款合同》按期足額償付信托公司的信托貸款本息的情況下，承擔回購和償付義務。6.作為對施工企業代為引進融資的回報，合作方同意盡量協調將開發項目下的施工總承包任務由施工企業承擔。

上述就是金融-施工模式的簡單操作流程，從流程不難看出施工企業利用自己的金融資源和資信為合作方企業開展項目尋求外部融資渠道，并就融資代合作方企業向金融機構提供保證擔保。作為交換，合作方企業盡量協調將開發項目下的施工任務交由施工企業完成（特別是在以綜合評標法評標的招標中，施工企業良好的資信和融資能力能為投標加分），施工企業從而獲取施工利潤。

二、金融-施工模式中的法律風險

金融-施工模式在較好的解決為企業融資的同時也為施工企業中標施工總承包權增加了勝算。但這種模式除了對施工企業本身的融資能力和資信存在較高要求外，模式本身和模式運作過程中存在的法律風險也給施工企業開展此類業務帶來了全新的挑戰。

1.招投標無效的風險。在上述模式中，由于施工企業為合作方企業代為融資并提供擔保，作為交換，合作方企業往往承諾以比市場優惠的價格優先考慮將項目中的施工任務交由施工企業承擔。為此，雙方通常在開展代融資前或同時，簽訂一個《施工總承包框架協議》，事先約定中標后的施工量、合同金額、計價原則、支付條件等實質性內容。屆時，如果施工企業中標，雙方就必須按照框架協議的約定簽署正式的《施工總承包合同》。這時，就可能會出現一個問題，項目按照正常的招投標程序，經過公開公正的評標，施工企業中標。但是因為在確定中標前，施工企業與作為招標人的合作方企業已簽署過《施工總承包框架協議》，這樣的行為按照《招標投標法》的規定“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”因此，即使施工企業未在評標中享受額外的“待遇”，也會因前述行為被質疑并可能導致中標無效的法律后果。

2.合同無效的風險。如果施工企業中標了，無論該中標是否符合法律的規定，雙方在其后簽訂正式的《施工總承包框架協議》時總會面臨一個“黑白合同”的問題。因為之前雙方已經簽訂了一個《施工總承包框架協議》，鎖定了雙方具體協議的實質性內容，而招標文件的商務條款又可能與框架協議的約定不符。因此，雙方在按照招標文件的要求為滿足政府備案的需要在簽訂一個“白合同”的同時，必然還將簽署一個“黑合同”以滿足施工企業的需要。因此，施工企業也會因黑白合同面臨合同無效的風險。

3.未能中標的風險。正常的招投標程序中，是否中標存在或然性，投標失敗是每一個市場投標主體都可能面臨的商業風險。但在金融-施工模式中，施工企業都將合作方企業保證中標作為換取代為融資并提供擔保的核心條件。因此，是否中標在金融-施工模式中對施工企業來說就已不單純是一個商業風險而是演化成一個法律風險。而能否中標按照正常招投標程序已不是合作方企業能完全把控的，這樣對施工企業來說就必然面臨提供代融資承擔擔保責任后而不能獲取期待的施工總承包權的法律風險。

4.承擔兜底責任的法律風險。在金融-施工模式中，施工企業承擔的主要義務有二，一是代為引進融資，一是承擔兜底的還款責任。而后者尤其值得關注和重視。在施工企業代為引進融資后，金融機構要求施工企業提供兜底的增信服務，從法律性質上講，這就是一個連帶責任保證擔保。即當按照合作方企業與金融機構簽訂的相關協議的約定，合作方企業未能按時足額償還引進的融資本金及利息等費用時，施工企業就必須代合作方企業承擔相關的還款義務。盡管承擔該義務后，金融機構在將債權轉讓給施工企業的同時也將附屬的擔保物權一并轉讓給了施工企業，但擔保物權中的抵押的土地使用權如何轉讓抵押給企業面臨現實政策禁止的障礙；擔保物權中的質押股權的價值也受制于所在項目后期銷售的市場盈利狀況。因此，接受擔保物權也不能完全補足我們承擔的擔保責任，尤其是在項目市場前景不佳的情況下，接手項目只會給施工企業增加額外的財務負擔，帶來更多不可預料的法律風險。

三、建議

金融-施工模式作為筆者提出的一個富有創新性的新型經營模式，在實踐中已有所嘗試。該模式的開展在給施工企業帶來一定施工利潤的同時，也面臨上述的諸多風險。面對風險筆者建議應從以下幾個方面做好事前的法律風險防范。一是對合作項目進行詳盡的盡職調查，主要考察項目本身的市場狀況和盈利能力，這是決定合作方企業是否能順利償還融資金額及施工企業承擔兜底責任可能性大小的關鍵所在。二是通過施工企業與合作方企業在相關協議中對合作方企業約定嚴格的違約責任對施工企業未能獲取到施工任務或未能獲取到足額的施工任務進行補償。三是在提供兜底責任的同時也可要求合作方企業或合作方企業的大股東提供反擔保?？傊?，作為施工企業開展的一種新型經營模式我們必須在實踐中不斷地豐富和發展它，讓它更好地為施工企業創造新的利潤空間和經濟增長點。