銷售假藥活血神貼化瘀膏是否構成刑事犯罪

□文 劉學剛 馮茜 高楊 方飛

【案例回顧】

2012年9月21日 上 午9點45分,北京市藥品監督管理局密云分局接到舉報，稱密云縣大城子鎮王各莊村有一安徽籍女子給患者患處貼活血神貼化瘀膏，懷疑為假藥。接到舉報時，該女子已經被大城子鎮派出所控制。藥監密云分局執法人員立即前往大城子鎮派出所?，F場檢查發現安徽籍女子劉敏攜帶活血神貼化瘀膏9貼,批準文號為“國藥準字Z20050214”，生產單位為陜西省西安市俊利堂藥業有限公司。執法人員查詢國家食品藥品監督管理局網站，查詢結果顯示國藥準字Z20050214的藥品名為益心酮膠囊，生產單位為太極集團浙江東方制藥有限公司。劉敏自稱上述藥品是從安徽老家的集市上購買的，在其暫住地還存有上述藥品17貼。執法人員在其住所查出剩余膏藥并將其查封扣押。藥監執法人員認為劉敏的行為已涉嫌犯罪，隨即與密云縣公安局經偵支隊聯系，準備將該案件移送公安機關，追究劉敏的刑事責任。但經偵支隊認為劉敏販賣膏藥的危害性沒有販賣針劑、膠囊劑類假藥危害大，不夠移送公安機關的標準。

【背景介紹】

1假藥的認定標準

《中華人民共和國藥品管理法》第三十一條規定：“生產新藥或者已有國家標準的藥品的，須經國務院藥品監督管理部門批準，并發給藥品批準文號；……藥品生產企業在取得藥品批準文號后，方可生產該藥品?！?/p>

第四十八條第二款規定：“禁止生產（包括配制，下同）、銷售假藥。有下列情形之一的，為假藥：（一）藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符的；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的?！?/p>

又規定：“有下列情形之一的藥品，按假藥論處：（一）國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的；（二）依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的；（三）變質的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產的；（六）所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍的?！?/p>

2《藥品管理法》對制售假藥的處罰規定

《中華人民共和國藥品管理法》第七十三條規定：“未取得《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》或者《醫療機構制劑許可證》生產藥品、經營藥品的，依法予以取締，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產、銷售的藥品（包括已售出的和未售出的藥品，下同）貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

第七十四條規定：“生產、銷售假藥的，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產、銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；有藥品批準證明文件的予以撤銷，并責令停產、停業整頓；情節嚴重的，吊銷《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》或者《醫療機構制劑許可證》；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

3《刑法》及《刑法修正案》對制售假藥的處罰規定

現行《中華人民共和國刑法》對制售假藥罪的處罰規定為：“生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產?！?/p>

我國1979年7月1日頒布的《刑法》第164條中規定：“以營利為目的，制造、販賣假藥危害人民健康的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處罰金或單處罰金。”

1988年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發的《關于抓緊從嚴打擊制造、販賣假藥、毒品和有害食品等嚴重危害人民生命健康犯罪活動的通知》，強調對于制售假藥的犯罪案件，要作為嚴打斗爭的一項重點工作來抓。1993年聯合發布的《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》第2條第1款規定：“生產、銷售假藥，足以危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者對人體健康造成其他特別嚴重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產?！?/p>

1997年《刑法》在上述基礎上作出修改，該法第一百四十一條規定：“生產、銷售假藥的，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金沒收財產。”

2011年5月開始實行的《刑法修正案（八）》第二十三條對該條款處罰辦法進一步修改，形成現行《刑法》規定，將生產銷售假藥由狀態犯變為行為犯，入罪門檻降低，且取消罰金與銷售金額的聯系，賦予處罰更大空間。

【案情分析】

劉敏銷售膏藥行為是否符合入罪標準呢？

劉敏銷售的活血神貼化瘀膏外包裝上印刷有國藥準字的批準文號，但對應信息與藥品本身情況不符，屬于沒有藥品批準文號藥品，根據《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條第二款第（二）項的規定，屬于“依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的”，應按假藥論處。根據新頒布的《刑法修正案（八）》的有關規定，“生產、銷售假藥”行為本身已經構成犯罪，應受到刑事處罰。

密云縣公安局經偵支隊根據1997年《刑法》對制售假藥罪入罪標準作出的規定，即只有“足以嚴重危害人體健康”才能夠達到最低量刑標準，依照此項規定劉敏銷售假藥案的確不夠移送標準。但是《刑法修正案（八）》對原刑法第一百四十一條所作修改，取消了原條款中“足以嚴重危害人體健康”的構成要件規定。刑法修改后，制售假藥案入罪標準降低，生產銷售假藥由狀態犯變為行為犯，只要有生產銷售假藥的行為，即可被追究刑事責任。因此，雖然膏藥假藥造成的危害沒有針劑、膠囊劑假藥的危害大，但仍達到了移送公安機關的標準。劉敏銷售活血神貼化瘀膏的行為，涉嫌銷售假藥，應作為犯罪追究其刑事責任。

密云縣公安部門經研究認為，藥監密云分局認定此案性質的理由充分，符合法律定義，第二天凌晨3點，以銷售假藥罪將劉敏刑事拘留。

目前此案仍在處理中。

【結論】

對于劉敏銷售假藥案的處理，我們對制售假藥案件處理有以下體會。

1應努力爭取公安機關提前介入

《刑法修正案（八）》對制售假藥罪作出修改后，只要嫌疑人制售假藥就會涉及刑事犯罪,這意味著在日常監管中涉刑案件數量增多。在本案中涉及的藥品涉嫌未經批準生產，假藥認定程序相對簡單，只需北京市藥品監督管理局出具假藥證明，公安部門便可接受藥監部門對嫌疑人和涉案藥品的移送。但在執法實踐中，很多假藥的認定過程都比較復雜，如有些藥品需要經過藥檢所檢驗才能確定其是否含有非法添加成分，是否為假藥。而在涉案藥品送檢、檢驗過程中，藥監部門無權控制嫌疑人，嫌疑人在此期間很可能破壞犯罪證據或逃離，使案件難以處理。因此，應通過加強協調或創造條件努力爭取公安機關提前介入，這樣才能避免嫌疑人逃離并毀滅證據，這是一個不容回避的問題。

2處理農村地區假藥案件要有新思路

一是要加強對鄉村集貿市場的巡查。鄉村集貿市場是不法分子兜售假藥的多發地，有必要有針對性地加強集貿市場巡視檢查。對宣傳單、小廣告提供的線索要深入挖掘。不法分子大多居住在城鄉接合部，可以通過加強與鄉村流動人口管理辦公室的聯系，提前預防制售假藥犯罪。

二是發現案情后要多方協調盡快移交。在發現案情后，要及時通報公安機關，爭取公安機關在調查取證和人員控制方面給予支持。在公安部門介入的情況下，還要提前向上級藥品監督管理部門匯報，同時做好涉案藥品送檢等準備，注意掌握藥檢結果傳真件與控制嫌疑人的時間，努力為案件依法移送做好準備。