上海自貿區需要新的改革手段

文 《法人》特約撰稿 李輝

應有意識地運用法律手段來引領改革，發揮法律在治國理政中的作用

今年8月30日，十二屆全國人大常委會第四次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》（下稱“授權決定”）。

授權決定為國務院在上海自貿區暫時調整行政審批事項提供了依據，進一步掃除了法律障礙，體現了堅持依法行政的精神，顯示出有關方面運用法治思維和法治方式解決經濟社會發展中突出矛盾和問題的能力，總體上值得肯定，但也存在一些值得探討的法律問題。

應當承認，設立上海自貿區對于加快政府職能轉變、創新對外開放模式、進一步探索深化改革開放的經驗是非常必要的，符合黨的十八大報告提出的“深化行政審批制度改革，繼續簡政放權，推動政府職能向創造良好發展環境、提供優質公共服務、維護社會公平正義轉變”的精神。

隨著改革日漸進入深水區，原有的發展思路日益難以為繼，迫切需要通過新的改革手段進一步激發市場主體活力、擴大改革開放、打破發展瓶頸，設立上海自貿區就是一項積極探索和有益嘗試，具有極其重要的意義。

需要新的改革手段

此次人大授權，頗有可圈可點之處，值得仔細品味。例如，從這次提請審議的程序來看，國務院向全國人大常委會提出相關議案，遵守了法律規定的要求和程序，體現了依法行政的要求，并有意識地運用法律手段來引領改革，發揮法律在治國理政中的作用。

上海一直是改革前沿，圖為外高橋保稅區

從審議的過程看，常委委員認真審議，忠實履行了法律賦予的職責，沒有流于形式，這主要體現在以下方面：

首先，全國人大常委會的授權決定對議案標題作了重要修改，并沒有照單全收。

從媒體報道看，國務院提請審議的議案標題是“關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區等國務院決定的試驗區內暫時停止實施有關法律規定的決定（草案）”（下稱“議案”），而最后通過的授權決定全稱是“全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定”。

兩相比較，授權決定作了以下重要修改：

刪去了“等”字并作了相應文字調整，使授權范圍更為明確。

授權范圍是指授權機關允許被授權機關進行立法、作出決定的范圍，是授權行使的限度，是確定授權立法是否有效的審查標準。授權范圍不清楚，直接制約授權的行使和對授權的監督。

議案標題中使用了“等”字，意即除上海自貿區外，今后國務院還可以決定其他地區也暫時調整有關法律規定的行政審批，而無需再向全國人大常委會提出議案，也就是說本次授權是一次概括授權，而根據立法法的規定，授權決定應當明確授權的目的、范圍，“授權范圍“當然包括授權決定的實施范圍，使用“等”字無疑在事實上模糊了法律的實施范圍，因此不符合《立法法》的相關規定。

如果國務院被授予該項概括性權力的話，由于沒有數額限制、程序控制等約束手段，自由裁量權過大，有可能造成地方為爭取進入“等”內、享受政策優惠而帶來新一輪的“跑部錢進”，滋生腐敗現象。此外，如果不刪去“等”字，授權決定的有效期三年如何計算也成為問題，例如一年后國務院再批準一個自貿區，該自貿區的改革期限是兩年還是三年？因此，刪去“等”字是符合立法法規定的。

建設中的上海自貿區

今后如有其他地區申請成為自貿區，應采用單獨報批的方式，堅持一事一授的原則，以體現法律的嚴肅性。

其次、將“暫時停止實施”修改為“暫時調整”。一般而言，法律效力包括其時間效力、空間效力和對人效力，授權決定的實質其實就是外資企業法、中外合資經營企業法、中外合作經營企業法的有關規定在上海自貿區這一特定區域內不再適用，涉及到改變法律的空間效力問題，屬于法律修改的范疇。

以往，在我國域內，法律的空間效力有兩種情況，一是在全國范圍內有效，二是在局部地區有效，如地方性法規、地方政府規章、自治條例和單行條例都在特定區域內有效，但是該授權決定提出了第三種的空間效力形態，即在除本區域外的其他地區仍有效。

就議案標題來看，“暫時停止實施”的表述使人聯想到法律的時間效力，但問題的實質卻是這三部法律的有關規定在上海自貿區內不再適用，這就涉及到法律的空間效力；并且“暫時停止實施”是從反面談，而“暫時調整”是從正面講，更符合表達習慣，因此該修改也是適當的。

其次，授權決定刪去了有關允許外商投資拍賣企業從事文物拍賣義務的規定。

從8月27日《經濟參考報》題為《四部法律有關規定擬在上海自貿區暫停實施》報道來看，商務部高虎城部長的說明中指出：“在試驗區內取消部分外商投資企業設立及變更審批、允許外商投資拍賣企業從事文物拍賣業務等12項開放措施，與現行外資企業法等4部法律的有關規定不一致，建議依照法定程序，提請全國人大常委會授權國務院在試驗區內暫時停止實施這些法律的有關規定”，最終通過的授權決定將四部法律改為三部法律、刪去有關文物保護法的規定，可稱得上是實質修改，動作頗大。

為何刪去，并沒有給出官方說明，據推測原因可能有：（1）其他三部法律涉及外商投資企業設立及變更審批，具有共性，所針對的是不特定主體，而文物保護法的規定只具有特性、只針對這類一類主體；（2）文物保護法與其他三部法律不屬于同一層面的法律，且修改的必要性不大；（3）文物是可以全國流動的，設立在上海的文物拍賣公司理論上可以拍賣全國的文物，這就容易出現法律洼地、方便文物流向上海自貿區并導致文物“洗白”等違法犯罪行為，而文物是民族財物，難以再生，一旦流失很難復得，盡量采取慎重措施避免文物流失。

此外，該授權決定還有不少亮點，如規定了“日落條款”，即明確了授權的時限。授權決定規定“上述行政審批的調整在三年內試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律；對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定”，這就避免了缺乏明確授權期限帶來的授權時限過長為人詬病的弊端，也有利于有關方面及時總結經驗、根據實際情況作出調整。

尚存遺憾

當然，授權決定絕非盡善盡美，還有一些值得研究的地方，其中最大的問題就是關于轉授權問題，即應當是“人大授權國務院暫時調整有關法律規定的行政審批”還是“人大暫時調整有關法律規定的行政審批”？

一方面，授權機關不能將自己享有的不可授權的事項授權出去。

根據立法的基本原理，法律應當是誰制定、誰修改，因此對法律的空間效力的修改應當由制定機關來進行，這三部法律都是由全國人大制定的，但是，根據憲法規定，全國人大常委會“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”，因此全國人大常委會是可以對其進行部分修改的，只要不同法律的基本原則相抵觸，事實上全國人大常委會曾經對其進行過修改。

即便如此，從道理上講，應當是由全國人大常委會直接對上海自貿區作出授權決定而非再授權國務院由其轉授權，全國人大常委會不能將自己享有的對法律進行修改的這一不可授權的事項授權給國務院。

另一方面，根據立法法規定，授權決定應當明確授權的目的、范圍。

被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力。被授權機關不得將該項權力轉授給其他機關。根據授權決定，全國人大常委會對國務院的授權是第一次授權，國務院授權上海自貿區暫時調整有關法律規定的行政審批是第二次授權，即國務院將全國人大常委會所授之權轉授給上海自貿區，不符合立法法“被授權機關不得將該項權力轉授給其他機關”的規定，因此應當是全國人大常委會直接作出對上海自貿區的授權決定為宜，這不能不說是一個遺憾。