刑事訴訟中行政執法證據的可采性問題研究

張 歡

(中國政法大學刑事司法學院，北京100088)

司法實踐當中常會出現行政執法和刑事司法需要銜接的情況，尤其在一些經濟型犯罪當中，定罪的標準是違法數額的大小，行政違法行為和刑事犯罪之間也就僅僅存在程度的差異，這在涉稅、侵犯知識產權等破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪以及職務犯罪案件中出現得較多。其中證據材料的移交和轉化是二者銜接的重點，在新刑訴法出臺之前，理論界和實務部門對于行政執法過程中收集的材料能否在刑事訴訟中作為證據使用存在巨大的爭議。在贊成說、反對說與折中說之間，新刑訴法采納了折中說，即“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據材料使用”［1］，而非行政執法部門收集的所有證據材料都能夠適用于刑事訴訟當中。從證據“可采性”?證據可采性(Admissibility)是指能夠作為證據進入聽證、審判或者其他法定程序的資格或狀態，解決的是證據準入的問題，不涉及如何判斷證據證明力和運用證據的問題。大陸法系國家的學者習慣使用證據能力或證據資格(Competency of Evidence)，英美法系國家的學者往往從可采性的角度來研究問題，二者的內涵實質上是相通的，一些細微的差別更多地反映在當事人主義和職權主義兩種模式的差異之上。的角度來分析新刑訴法第52條第2款，行政執法收集的證據除了須滿足法定的主體和形式要件之外，還須滿足刑事訴訟法確立的證據規則，主要指非法證據排除規則。基于新刑訴法的規定，與之配套實施的新《公安機關辦理刑事案件程序規定》(以下簡稱《公安部規定》)、《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》(以下簡稱《高檢規則》)、《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》(以下簡稱《高法解釋》)都在各自的解釋或規定中予以了細化，三者都以新刑訴法第52條第2款為基礎，同時也存在適用上的差異，可能導致在不同的訴訟階段以及不同的案件類型中，對于行政執法證據在刑事訴訟中的可采性條件產生不同的理解。

一、對證據收集主體資格的限定

刑事訴訟法對于收集證據的主體作了嚴格的限定，只有主體合格的證據材料才能夠進入訴訟程序當中，這些主體包括:公安機關、檢察機關、人民法院、辯護人、自訴案件的自訴人、附帶民事訴訟中的原告人和被告人及其訴訟代理人。實踐中，對于非法定的取證主體獲得的證據必須經過偵查機關的轉化后才能作為刑事訴訟中的證據使用［2］。就行政執法證據而言，首先是對“行政機關”的理解，廣義上的行政機關是指按照國家憲法和有關組織法的規定而設立的，代表國家依法行使行政權，組織和管理國家行政事務的國家機關，是國家權力機關的執行機關。由于“行政執法和查辦案件”的限定，這里的“行政機關”是指具有行政執法權和行政處罰權的機關，包括稅務(國稅、地稅)、工商、環保、審計、土地、衛生、質監、央行等行政機關［3］。《高法解釋》第65條第2款規定:“根據法律、行政法規規定行使國家行政管理職權的組織，在行政執法和查辦案件過程中收集的證據材料，視為行政機關收集的證據材料。”由此，包括證監會、銀監會、保監會等法律法規授權管理公共事務并具有行政處罰權的組織收集的證據也具有主體適格性。

此前頗具爭議的是各級紀律檢查委員會在查處貪污賄賂案件中收集的證據是否具有可采性。我國多數的貪污賄賂案件都是以紀律檢查委員會以“雙規”的形式調查處理再轉交給人民檢察院，涉案的原始材料在“雙規”中就已經固定下來，而紀律檢查委員會顯然不屬于“行政機關”，也不屬于法律法規規定行使國家行政管理權的組織，那么對于紀委收集的證據材料是否應當排除呢?《高檢規則》第64條第3款規定:“根據法律、法規賦予的職責查處行政違法、違紀案件的組織屬于本條規定的行政機關。”實踐中對于公務員和其他行政任命人員的違紀行為，主要是由紀律檢查委員會和監察部門合署辦公，監察部門則是依《行政監察法》確立職責和權限，因此紀委收集的證據也可視為行政監察部門收集的證據，從而實現證據收集主體的合法性。而且，新刑訴法之所以分別規定“行政執法”和“查辦案件”兩種收集證據的方式，也是由于“查辦案件”不僅涉及到行政違法，還包含行政違紀案件，這里就必然涉及到各級紀律檢查委員會的工作內容。從證據法理上來講，取證手段的合法性即證據是否以合法手段取得，才是判斷證據合法性的關鍵，至于該證據系誰取得即取證主體是誰，固非所問［4］。證據的可采性與取證主體的合法性之間并沒有必然的邏輯聯系，即便系紀檢監察部門或私人等主體所獲得的證據，只要取證手段合法，也應當具有可采性，否則無法合理解釋實踐中已有的證據轉化與銜接程序。

二、對證據形式的原則性規定與例外

新刑訴法不僅將證據的定義由“事實說”變更為“材料說”，更重要的是打破了證據種類封閉式的規定。證據的形式不僅限于法定的八類，隨著科技和認識的進步，必然會出現新的證據種類，也就不能因行政執法中收集的證據材料不屬于刑訴法列舉的幾類證據而斷然否定其可采性。那么新刑訴法第52條“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料”中的“等”何以理解，如果理解為列舉后煞尾，則顯然將范圍限制得過于狹窄，與前述4種證據同屬實物證據的勘驗筆錄、現場筆錄理應包含在內;如果理解為列舉未盡，那么“等”字的外延到底能夠涵蓋到哪些證據，倘若沒有任何限制無限擴展，則前面列舉的物證、書證、視聽資料、電子數據就變得毫無意義。對此，《公安部規定》、《高檢規則》、《高法解釋》分別按照各自的理解對“等外之等”作了規定。

(一)原則——采納實物證據

除了《高法解釋》作出與新刑訴法一樣的規定外，《公安部規定》和《高檢規則》對實物證據的移送都作了擴大解釋，納入了勘驗、檢查筆錄。“與言詞證據相比，實物證據最突出的特點是客觀性、穩定性強，不易失真。”［5］252經過行政執法人員的勘驗、搜查、扣押到案之后，一經收集保全，可以在長期內保持其原有形態，不易受主觀因素的干擾而出現虛假或失真，同時實物證據也存在巨大的滅失風險，收集證據的時機極其關鍵。因而在實踐當中多數行政違法案件(如涉及海關、稅務)的證據材料往往需要特定領域的專業人員采用專門的技術、方法才能收集、固定，而這些證據還足以影響缺乏相關專業背景的刑事司法人員對行政違法(犯罪)行為的認定、對證據的專業性把握以及在偵破案件的“黃金時間”內做好證據的收集保全工作。同時，“行政機關有條件在第一時間收集和固定證據。而對于行政犯罪查處中占很大比例、并且對案件定性具有重要決定意義的實物證據，由于其具有不可恢復性，因而在涉嫌犯罪的案件移送給公安機關之前，行政機關已將這些實物證據進行扣押，如果按照全盤否定、推倒重來的方式再去收集時，很顯然這部分證據已經不可能重新收集和扣押了。因此，實踐中公安機關的一般做法是對這些物證轉化為刑事證據。”［6］無論是從訴訟便利還是從收集的可能性角度來講，合法收集的實物證據都有充分的理由進入刑事訴訟程序當中。就實物證據的范圍而言，具有實物形態的物證、書證、視聽資料、電子數據自然毫無異議，而勘驗、檢查筆錄是辦案人員對案件有關情況、物品等進行實地查看、調查后所作的記錄，雖然表現為一定的書面材料，但就其內容來看，是對有關情況的客觀記載而非行政執法人員的主觀意見或者判斷，理應列入實物證據的范疇。［7］

(二)例外——言詞證據的有限采用

刑訴法第52條沒有提及到行政執法收集的言詞證據是否可以進入刑事訴訟中成為證據，按照程序法定原則，在沒有法律授權的情況下，應當理解為此類證據不具有刑事證據的可采性。且按照上述對“等”字的分析，其外延也不能擴展到言詞證據而僅能限定于實物證據的范疇內，不過《高檢規則》在自偵案件中對此予以了例外的規定。

1.特殊情況下的供述、證言和陳述可采

之所以對涉案人員的供述和相關人員的證言、陳述直接作為刑事證據持否定態度，主要是這類證據無論從收集方式還是從真實性角度都很難達到刑事訴訟要求的標準。一方面，行政執法對言詞證據的收集沒有明確的時間和地點的要求，常出現多個證人、被害人同時被詢問的情況;另一方面，行政執法人員在收集言詞證據的過程中不需要明確地告知訴訟權利和歪曲事實、作偽證的法律后果，供述和證言的可靠性在行政程序和刑事程序中并不一致。此外，公安司法機關重新收集犯罪嫌疑人供述、證人證言以及被害人陳述客觀可行，相較于重新收集實物證據更具有可操作性，也更有利于保障犯罪嫌疑人的辯護權，所以一般應采用重新訊問、詢問的方式收集言詞證據。不同于《公安部規定》和《高法解釋》，《高檢規則》第64條第3款規定:“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，對于有關機關在行政執法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述，應當重新收集;確有證據證實涉案人員或者相關人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法，并有其他證據相印證，經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據使用。”該條款為行政執法收集的言詞證據進入刑事訴訟設立了例外情形，即重新收集言詞證據仍然是原則性規定，但滿足以下5個條件時具有刑事證據可采性:一是檢察院自偵案件;二是由于相關人員死亡、失蹤等原因無法重新收集;三是該證據的原始采集手段合法;四是有其他證據予以補強，如果與其他證據相矛盾則不可采;五是經檢察院審查符合法定要求，這里的審查主要是指形式審查。

從《高檢規則》的規定中可以感知到傳聞證據規則的要求，傳聞證據是指“用以證明法庭之外的陳述，包括口頭陳述、書面陳述及有意或無意地帶有某種意思表示的行為”［5］129，傳聞證據因其間接性和不可靠而應予以排除。我國刑訴法沒有直接規定排除傳聞證據，但新刑訴法增加了強制證人出庭的規定，一定程度上是對傳聞證據規則的吸收。對于如何決定傳聞證據的可采性，2004年美國聯邦最高法院在Crowford v.Washington一案中采用的標準是將可采的傳聞陳述區分為證言性陳述和非證言性陳述。非證言性陳述由于該陳述作出者的目的不是為了陳述事實真相，自然不適用對質條款而要求其出庭;如果是證言性陳述，那么只有在陳述作出者有未能作證的情形且被告人之前有充分的機會對陳述者反詢問的條件下該傳聞陳述才是可采的［8］。所謂的事先反詢問機會包括證人在預審時辯方律師的反詢問，或者案件重審時使用了先前的證言;控方必須證明該證人不能作證，可能的情形有:證人死亡或者該證言是臨終陳述、證人主張特權、證人喪失記憶等。事實上Crawford規則設立的例外并非在一定程度上放棄對質，而是將對質置于預審或者審前聽證程序當中。當然，《高檢規則》對言詞證據的例外規定與Crawford規則相去甚遠，前者適用于檢察院自偵案件整個訴訟階段，后者僅在審判階段適用。如果作擴大理解，所謂的“事先反詢問機會”可以從行政處罰中的聽證程序中獲取，然而行政執法中的聽證并非必需且不適用于所有案件。另外，即使排除了行政執法收集的證言、陳述而在刑事訴訟中重新收集，也可能由于各種原因導致證人不出庭，同樣達不到對質的要求。盡管如此，《高檢規則》對言詞證據的例外規定是對實務工作中可能出現的證據銜接疑難問題的充分考慮，而且設立了多重限制性條件，尤其是要與其他證據相印證才具有可采性，準入門檻較高，因而值得公安機關和人民法院在類似案件中予以借鑒。

2.檢驗報告與鑒定意見的可采性

《公安部規定》將檢驗報告、鑒定意見同實物證據統一視為具有刑事證據可采性，《高檢規則》也將鑒定意見與勘驗、檢查筆錄規定在一起以表明其適用同樣的準入規則。事實上，檢驗報告和鑒定意見都是具有專門知識的人接受相關人員的委托，利用專門技術或科學的手段對客觀事物的某些屬性進行檢驗、鑒定，由此作出的科學論斷。行政執法中檢驗報告和鑒定意見不同于刑事訴訟中的司法鑒定，而是由行政機關、行業組織等經法律法規授權設立的機構對該行業內的專門問題進行檢驗或者鑒定，如質量監督部門出具的檢驗報告、知識產權司法鑒定機構出具的技術鑒定等等。檢驗報告和鑒定意見都包含檢驗人或鑒定人的主觀判斷，尤其是鑒定意見需要科學的分析判斷，而非單純客觀的描述和記錄，所以二者更接近于言詞證據的內涵。通常行政執法中的檢驗報告和鑒定意見內容都超出了公安司法人員專業領域的范圍，因審查的困難而直接認定此類證據具有科學性和權威性。然而，檢驗報告和鑒定意見并非為追究刑事責任而出具，行政執法機關為了執法的效率，可能會忽略檢驗或鑒定的客觀與中立。此外，在檢驗或鑒定的過程中也可能出現因材料、技術或鑒定方法的差錯導致最后結果出現較大的誤差，這些問題在公安司法機關的形式審查中很難發現和糾正。

誠然，檢驗報告和鑒定意見在刑事訴訟中屬于間接證據，其內容并不直接指向違法犯罪行為，同其他言詞證據相比擁有更多的客觀性。但是無條件將可采性給予檢驗報告和鑒定意見也存在較大的風險，一方面是行政領域和刑事司法領域的鑒定水平和標準不同，針對公民生命、自由權的刑事司法領域理應設立較高的門檻;另一方面在于行政執法中的檢驗和鑒定受制于其主客觀因素，本身可能出現錯誤，這些錯誤一旦進入司法程序中后果較之行政違法更加嚴重。所以筆者建議對檢驗報告和鑒定意見的可采性予以一定限制，倘若之前的送檢材料或者鑒定對象得到妥善保存且時間因素不足以影響檢驗或鑒定的結果，那么應當要求其他有資質的機構重新檢驗或鑒定;倘若送檢材料或鑒定對象已經滅失，或者因其他不可抗力因素無法重新檢驗或鑒定，則公安司法機關應當對該檢驗報告或鑒定意見的主體、對象、程序等方面作實質審查，必要時應聘請客觀中立無利害關系的專家協助進行審查，如果不存在任何影響案件事實認定的錯誤或瑕疵時方可作為證據進入訴訟程序之中。

三、非法證據排除規則的適用

“與‘關聯性’這一事實概念不同，‘可采性’是一個反面、消極、純粹的法律性概念，這一概念本身就意味著一系列‘排除規則’的存在。”［9］因此，可采性規則又包含非法證據排除規則、傳聞證據規則、意見證據規則等，旨在確保法庭所采納的證據是可信任的、可靠的和不破壞程序公平的證據。新刑訴法在“證據”一章中確立了非法證據排除規則的適用范圍和程序操作，以期在真實查明和人權保障之間實現平衡。《行政訴訟證據規定》在第57條和第58條明確了應予排除的幾類證據，即“嚴重違反法定程序收集的證據材料;以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料;以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料”以及“以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據”。［10］就非法物證、書證的排除而言，新刑訴法規定:“收集物證書證不符合法定程序，可能影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據予以排除。”相較之下，刑訴法對非法證據的排除沒有行政訴訟法那么寬泛，行政訴訟法上的非法證據擴大到采取不正當手段、侵犯他人權益而收集的證據材料;內容也不限于非法物證書證的排除，還涵蓋了非法視聽資料、電子數據等證據材料的排除。此外，刑訴法上的物證書證收集程序不合法可以進行補正或作出合理解釋以彌補其程序缺陷，從而避免被徹底排除;行政訴訟中則不存在補正或作出合理解釋的規定，一旦認定為非法證據即應當予以排除。雖然在直觀上刑訴法的非法證據排除規則顯得更為寬松，這主要是由于刑訴法在證據收集程序本身就已經作了嚴格的要求和限制，例如對搜查證、現場見證人、個別詢問等偵查程序的嚴格規定，盡管行政執法也應遵循證據收集的法定程序，但在總體上與刑事訴訟法細致的程序規定存在一定差距，執法人員在收集證據的過程中受到的法律拘束相對較小。在行政訴訟中確立了更為寬泛的排除標準，目標不局限于查明案件真實情況，更體現為針對濫用公權力的一種“制裁”，是對行政相對人實體權益和程序權利的全方位保障。在行政執法在與刑事訴訟相銜接時，自然應當滿足刑訴法對非法證據排除規則的規定，然而在審查物證、書證收集程序是否合法時參考的則是行政執法程序。

根據刑訴法第54條的要求，公安司法機關在審查行政執法收集的物證書證時應按照行政法的要求確定其是否符合法定程序，例如行政處罰程序中無證調查、未制作扣押物品清單等等;可能嚴重影響司法公正的，應要求相應的行政機關予以補正或者作出合理解釋。由于《高檢規則》對言詞證據的可采性設置了例外，其條件中含有“來源、收集程序合法”，所以檢察院在審查行政執法收集的言詞證據時，如果存在采用非法方法收集的涉案人員供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的相關人員證言、陳述，對該言詞證據應予以絕對排除。這里的非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述的方法。在對行政執法證據收集的合法性進行法庭調查時，現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，檢察院可以提請法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況，這里的“其他人員”應包括負責證據收集的行政執法人員。另外需要注意的是，對于違反法定程序收集的視聽資料、電子數據等證據材料，以及在收集物證、書證的過程中采用了利誘、欺騙等不正當手段，例如“毒樹之果”的獲取，按照刑訴法這些證據材料不在非法證據排除的范圍之內，理論上具有證據可采性，因為可采性規則并不包含對證據之證明力的評估，證明力取決于該證據對案件爭議事實是否有足夠的證明價值支撐。根據《高法解釋》，行政執法證據“經法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規規定的，可以作為定案的根據”。這里的“作為定案的根據”與新刑訴法第52條中“作為證據材料使用”有著本質的區別，二者不可混淆。而“可以”說明法官在衡量該證據之證明力時，對其可靠性以及說服價值都應作全面衡量，尤其是存在收集程序有瑕疵或者其他影響對事實真實性判斷的情況下，應對相關證據的證明力作保守認定，或者利用補強規則，結合其他證據加以補充強化。

［1］陳光中.《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點評［M］.北京:人民法院出版社，2012:63.

［2］張軍，陳衛東.刑事訴訟法新制度講義［M］.北京:人民法院出版社，2012:63.

［3］賀恒揚.檢察機關貫徹實施修改后的刑事訴訟法若干問題［J］.中國刑事法雜志，2012(10):3－9.

［4］萬毅.證據“轉化”規則批判［J］.政治與法律，2011(1):130－140.

［5］樊崇義.證據法［M］.北京:法律出版社，2012.

［6］陳寶富，陳邦達.行政執法與刑事司法銜接中檢察監督的必要性［J］.法學，2008(9):153－156.

［7］陳光中.刑事訴訟法［M］.北京:高等教育出版社，2009:207.

［8］廖耘平.對質權制度研究［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2009:177.

［9］郭志媛.刑事證據可采性研究［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2004:24.

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