名人代言虛假廣告法律責任探析——以《食品安全法》第55條為視角

張玉琪

民以食為天，食以安為先。食品安全關系著每個公民的生命和健康。2007年以來，“蘇丹紅”辣醬，“三聚氰胺”毒奶粉，“瘦肉精”豬肉等一系列食品安全事故頻發，引起民眾對食品安全問題的關注。2009年2月28日審議通過的《食品安全法》將民眾關心的食品安全問題一一納入。特別是《食品安全法》第55條首次規定個人代言虛假廣告的法律責任，彌補了個人代言虛假廣告的立法缺失，在社會上引起較大的關注和討論。本文從《食品安全法》第55條規定入手，分析名人代言虛假廣告的法律責任問題。

一、名人代言虛假廣告承擔法律責任的理由

隨著我國經濟的快速發展，市場競爭也愈發激烈。為了開拓市場吸引消費者，越來越多的食品生產經營者選擇邀請一些在社會上具有一定知名度和影響力的娛樂明星、專家等名人在廣告中向消費者推薦其產品。這些名人就是代言人，他們在廣告中向消費者推薦食品的行為就是代言行為。但是名人代言虛假廣告的事件層出不窮，2008年鄧婕代言的三鹿奶粉被曝含有“三聚氰胺”；2009年侯耀華被曝光代言10則虛假廣告。在《食品安全法》頒布之前，我國法律并未規定名人虛假代言的法律責任，《刑法》中的“虛假廣告罪”犯罪主體只包括廣告主，廣告經營者，廣告發布者，而《廣告法》中承擔虛假廣告責任的主體也未包括代言人。

《食品安全法》第55條規定名人代言虛假廣告承擔法律責任的依據有，第一，從權利義務對等原則分析：我國《民法通則》第九條規定：“公民依法享有民事權利，承擔民事義務。”在現實生活中，名人利用自己的知名度和聲譽，收取高額報酬代言產品，并且通過產品廣告的播出進一步提高其曝光率和知名度；但一些名人卻利用消費者的信任，在虛假廣告中向消費者傳遞虛假廣告信息，使消費者合法權益受到損害。名人在享有獲得高額報酬和曝光率的同時，卻不負責任地在虛假廣告中傳遞虛假信息，這是對權利義務對等原則的肆意踐踏。名人在代言的同時，應盡到注意義務，避免虛假廣告代言。第二，從侵權理論分析：如果產品的質量使消費者的合法權益受到損害，可以根據共同侵權理論追究名人的連帶責任，食品生產經營者生產產品，消費者并不一定購買，名人的代言行為提高了消費者購買產品的意愿。《侵權責任法》第八條規定：“兩人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”第三，保護作為弱勢群體的消費者的信賴利益。由于經濟實力和信息不對稱等因素，消費者往往處于弱勢地位。面對無處不在的產品廣告宣傳，消費者往往會把對名人的喜愛轉移到對其代言產品的喜愛而購買產品，這種對名人的信賴往往是消費者選擇產品時的一種普遍心理。如果代言人利用民眾對其的信任，進行虛假宣傳，造成消費者合法利益受損，應當承擔相應的法律責任。保護作為弱勢群體的消費者的利益體現了社會的進步，也是法治社會的永恒追求。

二、名人代言虛假廣告承擔責任的歸責原則

對于名人虛假代言責任的歸責原則，筆者認為：名人代言虛假廣告承擔責任的歸責原則采用過錯推定責任原則較為適宜。

（一）采用無過錯責任原則不符合法律的公平正義

無過錯責任原則，即不考慮名人的主觀過錯，只要認定名人代言的廣告是虛假的，并且其代言產品使消費者的合法權益受到損害，名人就應承擔侵權責任。《侵權責任法》中采取無過錯責任原則的有，生產者的產品侵權責任，環境污染責任，高度危險責任和飼養動物損害責任。由此看出，承擔無過錯責任原則的侵權行為主要是高度危險行為，名人虛假代言行為雖然存在一定危險，但這種危險并不是高度危險。要讓名人承擔無過錯責任則顯失公平，會造成名人不敢輕易代言食品，最終將不利于食品行業的發展。

（二）對于過錯責任原則，法律要求“誰主張，誰舉證”

消費者追究名人的侵權責任，不僅需要對侵害事實，因果關系進行舉證，還需要對名人的主觀過錯舉證。在訴訟中，消費者常常對名人的主觀過錯舉證不能，名人會因此而免責，這對消費者是不公平的。采取過錯責任原則將增大消費者維權的難度，不利于消費者維權。

（三）過錯推定責任原則是以存在過錯為承擔侵權責任的基礎，它是過錯責任的一種特殊形式

在訴訟中，對于過錯推定原則的認定采取舉證責任倒置，即代言人對自己的代言行為無過錯進行舉證，這樣減輕了消費者的舉證責任，更有利于保護消費者的合法權益，同時也顯示了法律的公平正義。

三、名人代言虛假廣告承擔侵權責任的構成要件

名人虛假代言承擔侵權責任構成要件：名人在虛假廣告中推薦產品；消費者的合法權益受到損害；因果關系；名人代言虛假廣告須有過錯。

（一）個人在虛假廣告中向消費者推薦虛假產品

《食品安全法》第55條規定并不表示消費者因產品質量人身和財產受到損害，該產品的代言人就要承擔法律責任。名人承擔虛假廣告侵權責任的前提是名人代言的廣告必須是虛假的。虛假廣告應從以下兩個方面認定：一是內容虛假不實的廣告，即廣告中宣傳的產品質量，功能等方面不符合國家標準，或產品的注冊商標，獲獎情況等造假。二是廣告本身引人誤解，片面的夸大產品的優點，使消費者陷入錯誤的認識。結合《食品安全法》第55條“使消費者的合法權益受到損害”的規定，所謂的虛假廣告，必須是宣傳的產品虛假，并且該產品的虛假和缺陷足以使消費者在使用產品后合法權益受到損害。名人在虛假廣告中向民眾推薦產品，使民眾的合法權益受損，應當承擔侵權責任。[1]

（二）消費者的合法權益受到損害

名人在虛假廣告中宣傳的缺陷產品，造成消費者人身財產的受損，消費者可以要求名人賠償其損失。《食品安全法》第55條僅規定“使消費者的合法權益受到損害”，但未對“消費者的合法權益”進行具體規定。產品代言承擔的責任應該是產品侵權責任，在產品侵權責任中，消費者損害是指消費者使用缺陷產品所導致的死亡，人身傷害，財產損失以及其他重大的損失。[2]筆者認為，《食品安全法》第55條消費者使用代言人代言的缺陷產品的損害應該包括人身損害和財產損害。對消費者的損害，賠償范圍等方面的界定，應結合《消費者權益保護法》和《產品質量法》等相關法律。

（三）因果關系

名人的代言行為應當與消費者受到的損害之間存在因果關系。在《侵權責任法》中，因果關系應該是各種現象之間引起和被引起的關系。[3]

代言行為附屬于生產經營者生產產品的行為，代言行為并不是單獨存在。生產經營者生產銷售產品，消費者不一定認可和購買。面對電視和網絡中無處不在的產品廣告，消費者往往會受到廣告的影響，名人具有較強的號召力，民眾樂意信賴名人，并將此信賴轉化為對其代言的產品的信賴。名人的代言行為在很大程度上增強了消費者購買產品的意愿，其行為顯著提高了消費者損害發生的客觀可能性。產品代言侵權責任的因果關系包括兩層：一是生產者生產缺陷產品的行為與消費者合法權益受到損害之間的因果關系；二是名人在虛假廣告中向消費者推薦產品的行為與消費者合法權益受到損害之間的因果關系。筆者認為，名人虛假代言的行為足以引起消費者的損害，即具有因果關系。

（四）名人代言虛假廣告須有過錯

在名人代言虛假廣告責任中，過錯包括故意和過失。故意表現為名人明知代言的產品具有缺陷，依然進行代言，希望或者放任損害結果的發生。過失則表現為名人應知而未知其代言的產品具有缺陷，基于疏忽或者懈怠而代言。對于名人虛假代言行為，無論是故意還是過失，都符合過錯推定責任原則的要求。

四、名人與生產經營者承擔連帶責任的原因

連帶責任是一種嚴厲的責任，意味著當消費者購買使用缺陷的產品合法權益受到損害后，可以要求名人承擔部分或全部責任，也可以要求名人和生產經營者承擔共同侵權的責任，這表示名人可能承擔缺陷產品給消費者帶來的全部損失。筆者認為名人與生產經營者承擔連帶責任原因如下。

（一）《食品安全法》第55條的連帶責任旨在遏制名人不負責的代言行為

鄧婕，郭德綱，侯耀華等名人都曾陷入虛假代言的風波中，這些名人的虛假代言行為造成了部分消費者人身和財產的損害。名人虛假代言承擔連帶責任旨在遏制名人不負責的代言行為，[4]在一定程度上給名人敲響警鐘，也能更大程度地改善我國名人代言的混亂局面。名人應當認識到其代言行為會增加消費者的購買意愿，因而名人在選擇代言產品時應有謹慎的注意義務，應對其代言的產品進行甄別，選擇質優產品代言，從而避免因代言虛假廣告給消費者造成的損害。連帶責任也有利于消費者進行維權，消費者合法權益受到損害，既可以要求生產經營者和名人承擔共同侵權責任，也可以只要求名人承擔侵權責任。

（二）從侵權理論上看，名人和生產經營者構成共同侵權，應承擔連帶責任

共同侵權行為人承擔連帶責任條件：第一，兩人或兩個以上的侵權行為人；第二，每一個侵權行為對損害事實的發生具有原因力；第三，各加害人的行為之間具有共同性或關聯性。理論學界對于共同性或關聯性是主觀關聯共同還是客觀關聯共同具有爭議。主觀關聯共同要求行為人之間存在共同故意。客觀關聯共同并不要求行為人主觀上的共同故意，只要兩個或兩個以上的行為人相互配合，共同致使損害發生即可。

首先，《食品安全法》第55條中，承擔連帶責任的主體包括生產經營者和代言人，符合連帶責任的責任主體。其次，代言人的代言行為對于消費者的損害發生具有原因力。名人的代言行為并不具有直接造成消費者損害的可能性，但是代言行為增強產品的說服力，使消費者相信名人的廣告宣傳，購買使用產品而使合法權益受到損害。代言行為是消費者權益受到損害的助成原因，具有一定的原因力。最后，對于損害的發生，生產經營者和代言人之間存在共同故意，則構成主觀關聯共同；代言人對于損害的發生僅存在過失，則構成客觀關聯共同。在現實生活中，名人和生產經營者存在分工，即生產經營者生產缺陷產品，或名人明知代言的產品具有缺陷而代言，希望或放任損害的發生，名人和生產經營者主觀上存在共同故意，即構成主觀關聯共同，成立共同侵權，應承擔連帶責任；或名人因疏忽和大意代言，對于損害的發生僅存在過失，名人和生產經營者構成客觀關聯共同，成立共同侵權，也應承擔連帶責任。

《食品安全法》第55條對名人虛假代言承擔責任的規定，具有積極意義。既彌補了我國對名人代言虛假廣告的立法不足，也順應了民眾對解決有關食品安全問題的期待。此條規定對名人具有一定的警示作用，名人應當謹慎地選擇代言的產品。我們相信，通過國家和執法者的不懈努力，我們一定會擁有一個安全放心的食品市場。

[1]楊立新.論產品代言連帶責任及法律適用規則[J].政治與法律，2009,(10)

[2]張新寶.侵權責任法[M].中國人民大學出版社，2006:292

[3]金健.虛假廣告代言人責任芻議[J].山東省政法管理干部學院學報，2012,(01)

[4]黃芬.產品代言人的侵權責任探析[J].江西社會科學,2010.3