論預約合同

文曉鵬

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

基于某些法律上或事實上的原因，當事人尚不能直接訂立本合同，但又擔心與來之不易的商業(yè)機會擦肩而過，為了實現(xiàn)利益最大化，當事人采取先以一紙預約將磋商成果固定下來，達成一個約定在將來某一時刻共同簽訂本約的合意，使相對人受其約束。此舉既保證了締約效率，又不會使磋商過程中花費的時間、精力和成本付諸東流。但是，預約合同是隨著市場經濟的流轉應運而生的，有些理論問題尚需進一步探討。

一、預約合同的理論基礎與制度價值

傳統(tǒng)民法理論認為，預約是約定將來訂立一定契約的契約。臺灣民法學家史尚寬先生對預約有如下定義:“預約是指約定將來訂立一定契約之契約。”[1]此定義為后來大多數(shù)學者所認同和引用。也有學者闡述得更為具體完整，如“預約，或稱預備性契約，是談判當事人一方或雙方為將來訂立確定性本合同達成的書面允諾或協(xié)議”[2]。

(一)預約合同的理論基礎

1.契約自由原則

契約自由興起于19世紀，是在當時特定的社會經濟環(huán)境和各種自由主義人文思潮中發(fā)展起來的。契約自由原則是私法上的意思自治原則在合同法領域的集中體現(xiàn)，作為私法中最具根源性和基礎性的法律原則，契約自由秉承的觀點是:契約雙方的法律地位是平等的，沒有任何一方能將自己的意志凌駕于他方之上。契約以合意為基礎，強調契約的約束力來源于契約方的內心真意或最終意愿，而非來自外部因素的強制和干預。

個體是否參與經濟活動以及以何種方式、借助何種途徑投身于市場經濟完全取決于個人的自由意志，在不違反法律的強制性規(guī)定和社會的公序良俗的范圍內，每個人都有自主決定的權利，都能以平等的身份參與交易。契約自由作為私法自治的核心內容，是行為自由的組成部分，是市場經濟活動最重要也是最靈活的工具，它通過不斷的自我調整來適應日趨復雜的交易活動，借助合同的形式實現(xiàn)利益的最大化。具體說來，契約自由主要體現(xiàn)在以下幾個方面:(1)是否締結契約的自由，即締約自由。除非屬于強制締約的情形，比如出租車、公交車、航空公司等，公共服務行業(yè)的性質注定了他們對乘客不能拒載，因此存在強制締約的義務，否則每個合同當事人都有權自主決定是否與他人訂立合同。(2)與誰締結契約的自由，即選擇交易對象的自由。在當今市場經濟全球化的趨勢下，計劃經濟早已不復存在，擺脫了這個束縛，每個交易主體都會在商業(yè)利潤的刺激下追求財富的積累，趨利避害，選擇對自己最有價值的交易對象。這種自由選擇既符合市場經濟規(guī)律，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，又促進了市場的良性競爭。(3)決定契約內容的自由。契約是以合意為基礎的，而合意最終體現(xiàn)于合同的內容。因此，內容自由是契約自由的關鍵環(huán)節(jié)。(4)選擇契約形式的自由，即選擇合同類型的自由。合同的類型可以分為有名合同、無名合同，單務合同、雙務合同，要式合同、不要式合同等等，在法律沒有強制規(guī)定的情形下，當事人是可以自由選擇的。

當事人通過契約自由原則來締結合同，目的并不是這一紙文書，而是希望以此形式來確定與相對人在法律上的權利義務關系，追逐合同背后的利益。雖然預約合同制度并沒有在立法上給予嚴密的規(guī)制，但是它提升了當事人締約自由的范圍。通常意義上，市場的開放性和市場主體的能動性將契約自由原則的作用發(fā)揮得淋漓盡致。契約自由作為預約合同的靈魂和生命，是支撐預約合同的一大理論基石。

2.誠實信用原則

誠實信用原則起源于羅馬法，原本是對市民主體在道德層面的基本要求。它要求一切主體在實現(xiàn)自己的權利、追求自己的利益時，不能有損他人利益和社會公眾利益。嗣后由于法律的確認，誠實信用原則進入了法律層面，成為近現(xiàn)代民法的一項基本原則，最終被學者們奉為私法中的“帝王條款”，是道德法律化的典型代表。

所謂誠實信用，具體是指民事主體在從事民事活動、建立合同關系、實現(xiàn)合同目的時要誠實坦白、信守承諾，不得惡意隱瞞、欺詐。該原則旨在實現(xiàn)從事民事活動的當事人之間以及當事人與整個社會之間利益關系的平衡。臺灣學者蔡章麟先生認為，法律為社會生活的規(guī)范，非以誠實信用原則為最高法律原則，無以實現(xiàn)社會的妥當性與公平[3]。此外，我國《合同法》第6條的規(guī)定使此項道德規(guī)范在法律上得以完美而強勢地再現(xiàn)，即在行使權利、履行義務時，當事人應當遵循誠實信用的原則。誠實信用原則進駐我國《合同法》領域，從而使道德規(guī)范升華為人們必須遵守的法律原則，使其在市場經濟活動中發(fā)揮了道德與法律的雙重作用，對于維護國家經濟秩序、社會公德，促進社會穩(wěn)定，實現(xiàn)公共利益的最大化具有舉足輕重的意義。

確信無疑、誠實信用原則是支撐預約合同理論基礎的又一大基石。合同關系的建立依靠磋商、談判等一系列的互動活動，有一個循序漸進的動態(tài)過程。這一過程中，誠實信用在不同的階段有不同的要求，發(fā)揮著不同的作用。

第一，預約合同訂立之中的誠實信用。當事人由于利益的吸引，帶著交易的意圖共同前往磋商，在意識到當場簽訂本約仍存在一定困難和風險的時候，為了搶占先機，往往會先簽訂預約，此時就應該本著善意的心態(tài)，向對方說明有關本約的重要事實和情況，保守有關磋商事項的商業(yè)秘密和技術成果，以便促成預約合同的締結。

第二，預約合同履行之中的誠實信用。合同目的的最終實現(xiàn)方式是合同履行，在訂立了預約合同之后，當事人應該依照預約合同規(guī)定的權利義務，本著共贏互利的態(tài)度來謀籌策劃本約的具體內容。此時雙方當事人之間的關系就會更加緊密，相互之間也許會產生更深層次的信賴，對締結本約也比較有把握，某些當事人就會放棄其他的交易機會，而為履行本約做準備，誠實信用原則的底線作用此刻就顯得尤為突出。若信賴基礎動搖、合同的約束不可期待、對方當事人不愿締約或者在締結本約的過程中故意對預約中沒有提及的條款不讓步以致本約的談判陷入僵局，甚至連磋商都消極敷衍，那守約方的損失可遠遠不止簽訂預約所付出的時間、花費和精力了。因此，這是最需要誠信原則發(fā)揮作用的環(huán)節(jié)。

第三，預約合同終止后的誠實信用。預約合同終止的原因既可能是成功地訂立本約，也可能是由于不可預測的主客觀條件發(fā)生了變化，無法達成最終目的而夭折。當然，雙方當事人協(xié)商一致也可以終止合同。但不管何種原因，預約合同的終止并不代表誠實信用原則作用的終結。因為在簽約的過程中為了防范風險，雙方都會對對方做盡職調查，對資產負債、財產狀況等事項進行深入了解，多少會掌握對方在運行操作中的商業(yè)秘密，基于保護交易的考慮，保密、協(xié)助等一系列后契約義務仍需依靠誠實信用原則來予以約束。

3.信賴保護原則

信賴利益是對守約方先前利益的一種保護，目的在于恢復其受損害之前的狀態(tài)[4]。預約合同是以本約的訂立為履行標的，預約生效后，當事人自然會產生一種信賴，認為在不久的將來能訂立本約。基于此信賴，合同一方就會對自身狀態(tài)進行一定程度的調整和改變，以滿足未來本約的需要。此種變動必然要付出代價和成本，如果不將其納入法律的考量，那么市場交易的安全性將會受到質疑，締約一方當事人更會淪為無辜的犧牲者，因此信賴保護原則也是預約合同重要的法理基礎。

允諾應當?shù)靡宰袷兀瑯踊谛刨嚕嗽手Z遭受的損失也應當?shù)靡再r償，這是信賴保護原則的應有之義。信賴保護原則保護的是守約方因信賴對方會與其訂立合同而提前支出的必要費用，也稱為信賴利益。在合同法領域，行為人履行允諾時，若有不當行為是可以強制執(zhí)行允諾的，但受允諾人主張賠償?shù)男刨嚴娌⒎堑韧谑茉手Z人的受益范圍。同樣，也并非所有不被履行的允諾都可以訴諸法律強制履行，只有那些有確切的因果關系，即受允諾人由于信賴了此允諾而遭受損害的才可以尋求法律救濟，對此下文將有詳細探討。

美國學者富勒對信賴利益的闡述最為深刻。他認為，這種對信賴利益的保護從某個角度來看具有準刑罰的性質，其制度設計的本意在很大程度上是為了懲罰允諾人違背允諾的行為，并不是為了保護受允諾人，這也是“禁反言理論”的本質要求。信賴利益從本質上說是由善意、無過失的當事人基于對允諾方即將履行合同的信賴所產生的，是對因信任而受到損失的守信方的一種保護手段和救濟方式，其本意是平衡雙方的利益沖突，使雙方在做出下一步決策之前對自身利益做出合理的權衡。若是為追求更高利益而違背當初的允諾，其必然要為守約方因此發(fā)生的損失做好賠償準備。預約合同中，雙方經磋商達成一定合意并對本約中的有關事項有著預先安排，具有較高的可信賴度，因此對此種利益更需要在立法上予以嚴格保護，以保障誠信，鼓勵交易。

(二)預約合同的制度價值

1.鎖定交易對象，固定交易機會

在市場經濟社會，機遇和風險相伴相隨，如何化風險為機遇是制勝的關鍵，而預約合同的出現(xiàn)正是成功者化險為夷的招數(shù)之一。在經濟高速發(fā)展的今天，交易機會稍縱即逝，雙方若及時達成預約合意，固定交易機會的同時，也鎖定了交易對象，等于把一些不確定的商業(yè)操作陷阱或風險轉為機遇。此外，預約合同也發(fā)揮著快速有效地分配資源的作用，是優(yōu)化資源配置的途徑之一。

2.融入資金，擔保履行

“萬事俱備，只欠東風”是每個實業(yè)家資金鏈斷裂時最無奈的境況，此時預約合同就成為他們的自救手段之一。他們可以先同投資者簽訂預約合同，以將來訂立本約的承諾為條件，換取投資者們先期注入的啟動資金，既救活自身又增加了利潤收入，一舉兩得。再者，合同中的擔保條款一般都是約定違約金、定金等，而預約合同本身具有擔保作用，擔保著將來條件成熟時締結的本約。

3.避免情勢變更引發(fā)的交易風險

在合同法領域，情勢變更是導致合同變更或解除的法定原因。情勢變更也要納入預約合同的考量范圍[5]。當事人訂立合同之后，由于一系列情勢例如原材料價格驟漲、政府政策導向等的變更，強行繼續(xù)履行合同顯失公平，必然會導致某一方的合同利益受損，而預約合同是以設置繼續(xù)性債務關系為標的的，雖其不可能完全避免情勢變更帶來的不利影響，但是可以在某種程度上給當事人緩沖的余地，免于遭受更大的損失。

二、違反預約合同的歸責原則及責任性質

(一)違反預約合同的歸責原則

歸責原則在民事責任中處于不可或缺的地位，是立法者分配損害結果并在法律上予以確認的核心的責任原因。民法學界一般認為，歸責原則總體上分為兩類:過錯責任原則與嚴格責任原則。過錯推定究其本源是以過錯作為承擔責任的基礎，屬于過錯責任原則的歸責方式。所謂過錯責任原則，簡單說就是有過錯、有責任。具體是指一方因主觀上有過錯即故意或重大過失、保管不善、應當告知而未告知等違反了合同法定或約定的義務，因而承擔法律責任，并以此來確定責任的構成要件和責任范圍。所謂嚴格責任，是指“只要違約，就應承擔違約責任，不履行是構成該責任僅需的要件，被告對于不履行是否有過錯，與責任無關，被告免責的可能性在于證明有免責事由”。

違約責任的歸責原則在我國一直備受爭議。例如根據(jù)《民法通則》第111條的規(guī)定①，即使該法條中未出現(xiàn)“過錯”的字眼，但理論解釋仍然認為它是采取了過錯推定的立法技術，所以歸根結底，其仍屬于過錯責任原則的范圍。至于《合同法》中的歸責原則，主要需要從《合同法》第107條的規(guī)定中提煉②。根據(jù)此條文的內容，我國大部分學者都認為現(xiàn)行的《合同法》采用嚴格責任原則。需要特別指出的是，我國的《合同法》在一些有名合同中例外規(guī)定了過錯責任，例如供電人責任(第179、180、181條)、承攬人責任(第262、265條)、保管人責任(第371條)等。因為預約的本質就是合同，屬于《合同法》規(guī)范的合同類型，并且我國現(xiàn)行法律沒有對預約合同及其違約責任歸責原則作出特殊規(guī)定，按照法律無特殊規(guī)定就適用一般規(guī)定的邏輯，預約合同違約責任的歸責原則應當適用我國《合同法》中關于違約責任的一般歸責原則，即嚴格責任原則。預約當事人在訂立預約合同時應當已經預知到將來締結本約的困難之處，但其仍愿意受此義務的約束，那就必然要承擔不達目的的風險。當一方預約人違反約定沒有締結本約時，就應當承擔違約責任，該違反己身意愿是否出于主觀上的過錯不在考量的范圍之內。

(二)違反預約合同的責任性質

合同當事人因違反合同法定或約定的義務而承擔的法律上的不利后果包括締約過失責任、違約責任等。違反預約合同的法律責任正是《合同法》責任體系中的一部分。其究竟承擔的是何種法律責任呢?學術界及實務界主要有兩種觀點:一種觀點認為預約是一種獨立的合同，應當承擔違約責任。《合同法》的第七章對違約責任的承擔和救濟方式作出了具體的規(guī)定;另一種觀點認為預約是締結本約過程中的一個階段，屬于先契約合同，如果違反預約以致不能締結本約，當屬締約過失責任。《合同法》第42條、第43條對此有規(guī)定。由于預約制度和締約過失制度都具有保證將來締結本約的制度價值，都是調整當事人在締約磋商階段的權利義務，保護的都是善意誠信當事人的信賴利益，兩者的相似之處頗多，在實踐中也很容易將兩者相互混淆，因此，我們要想將違反預約合同的責任性質在合同法的責任體系中予以準確定位，就必須清晰地區(qū)分預約的違約責任與本約的締約過失責任。

第一，從歸責原則來說，經過上文的詳細分析，我們知道預約違約責任應當適用嚴格責任原則，除非存在免責事由，否則只要預約當事人違反預約義務，不管其主觀是否存在過錯，都應當承擔違約責任。締約過失責任則不同，其應當適用過錯責任原則，即有過錯，有責任，主要是指一方當事人在合同訂立過程中，因違反了通知、協(xié)助、保密等義務，使合同不能成立或無效，應當承擔的損害賠償責任。

第二，從責任基礎看，預約是由雙方當事人共同合意而達成的有效合同，屬于約定的義務范疇，故違反預約合同以致本約不能締結的，預約違約方仍應受到合同中約定的權利義務關系的約束[6]。締約過失責任不同，它是指在合同訂立過程中，過錯方違反了通知、協(xié)助、保密等法定的先合同義務，以致合同不成立、無效或被撤銷，先合同義務是由法律直接規(guī)定產生的，屬于法定義務范疇，不能通過約定來排除，故只能依據(jù)法律承擔締約過失責任[7]。

第三，就制度目的及作用而言，預約合同的訂立不是當事人的最終目的，而是促成本約的一個工具，其根本作用是通過預約合同的訂立來增強雙方相互之間的信任，進一步保障本約的成功締結，是一種自發(fā)式的私力救濟措施[8]。締約過失注重于對善意誠信的守約方所受損失之彌補。可以理解為，預約指向的是當事人期盼的效果，而締約過失則是對當事人遭受之損失的補救[9]。

第四，責任承擔方式不同，締約過失責任是法定責任，其責任承擔方式只能是根據(jù)法律的具體規(guī)定要求對方賠償實際損失;預約違約責任是意定責任，其責任承擔方式既可以是賠償損失，也可以是定金罰則、支付違約金等，依約定的內容而定。

根據(jù)上述分析，預約違約責任是意定責任，所以該預約違約責任可以事先約定;若未約定，則由法官在審判時根據(jù)具體情況自由裁量。同時，預約違約責任采取的是嚴格責任原則，而締約過失責任采取的是過錯責任原則，所以預約違約人承擔的賠償責任比締約過失責任更為嚴苛，這樣更有利于保護善意守約人的利益。因此，筆者贊成違反預約合同應當承擔違約責任的觀點。

三、結語

預約合同是現(xiàn)代經濟生活中不可或缺的一種契約，隨著生產社會化、經濟全球化的逐步深入，預約合同將扮演不可替代的角色。當事人用一紙預約合同來固定雙方的磋商成果，不僅可以為將來本約的訂立提前進行統(tǒng)籌安排，而且可以憑借更強的拘束力來保障自己的期待利益。

預約合同彰顯了意思自治的理念，法律應當予以尊重;預約合同是誠實信用原則的載體，從合同的訂立到履行，誠信意識貫穿始終;預約合同是信賴原則發(fā)展的產物，在合意規(guī)則下，合理的信賴應當獲得保護。正是契約自由、誠實信用和信賴保護三大原則奠定了預約合同存在的理論基礎，而固定交易機會、融資擔保和規(guī)避風險等作用又體現(xiàn)出預約合同重要的制度價值。既然預約也是合同的一種類型，那么違反了預約約定的義務，理所當然要承擔違約責任，根據(jù)《合同法》的有關規(guī)定，預約違約責任采用無過錯責任的歸責原則更為妥當。因此，一旦預約合同當事人違反了締結本約的義務，就應該承擔信賴利益損失的賠償責任，該違反己身意愿是否出于主觀上的過錯不在考量的范圍之內。

注釋:

①《中華人民共和國民法通則》第111條規(guī)定:當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。

②《中華人民共和國合同法》第107條規(guī)定:當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

[1]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學出版社，2000:12.

[2]吳頌明.預約合同研究[J].民商法論叢，2002(2):507.

[3]王利明.論債權請求權的若干問題[J/OL].[2012－11 － 05].http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=49206.

[4]李永軍.合同法[M].北京:法律出版社，2005:198.

[5]湯文平.德國預約制度研究[J].北方法學，2012(1):147.

[6]張坤華.預約研究——以效力為中心[D].北京:中國政法大學，2010:27.

[7]王培韌.締約過失責任研究[M].北京:人民法院出版社，2004:104.

[8]余立力.信賴利益新論[J].武漢:武漢大學出版社，2009:75.

[9]高雅.預約及其效力研究[D].北京:中國政法大學，2009:20.