試論排污權交易的程序規制

劉 杰,張長江

（1.河海大學法學院，江蘇 南京 211100；2.中共宿遷市委組織部，江蘇 宿遷 223800）

隨著我國經濟的發展，自然資源的開發、利用速度越來越快，環境承載量、壓力越來越大。自然資源的過度開發利用和環境的過度污染造成整個社會的環境質量狀況持續惡化，大量的環境問題不斷涌現。環境狀況的惡化既造成了生活、生命質量的降低，又制約了社會經濟的持續發展。污染權交易制度作為一項重要的經濟手段，已成為發達國家普遍適用的一種制度，我國部分地區也開始試點該項制度，同時立法上也開始關注此制度。本文主要是論述排污權交易的程序規制。

一、排污權交易的定義及相關基礎問題

排污權交易(Pollution-dischargeRightTrade)是把排污權作為一種商品進行買賣的一種交易方式，是指在污染物排放總量控制指標確定的條件下，利用市場機制，通過污染者之間交易排污權，實現低成本污染治理。

分析排污權交易制度必然要涉及到排污權。從交易內容上分析，排污權交易是排污權的交易。借用民法上標的的概念，排污權是排污權交易的標的，整個交易制度都是圍繞排污權而展開的。從交易程序上分析，排污權首先由排污權所有人擁有，排污權占有人對排污權有占有、使用、收益、處分的權利。排污權人有自由處分排污權的權能，故排污權人能夠在市場上賣出排污權，并收取相應的對價。然后，排污權買入人作為交易的另外一方，有權接受排污權，從而取得排污權的所有權。

排污權是指權利人依法享有的對基于環境自凈能力而產生的環境容量進行使用、收益的權利。盡管排污權所棲生的有些物質載體在法律上屬于“動產”，如水、大氣等，但排污權卻屬于不動產權益。因它以權利人對環境容量的使用和收益為權利內容，而不以擔保債權的實現為目的，故排污權在理論基礎層面應視為他物權；又因它與一般的用益物權在權利對象、行使方式、權利效力等諸方面存在著明顯的不同，所以學者們一般將其定性為準物權。

與以往的排污監管手段，如濃度控制相比，排污權交易有以下優點：排放權交易是基于經濟手段刺激企業減少排污量，并充分利用環境容量資源，它體現了效率優先的原則，并在同一時間有公平的價值取向，關系到公平地分配成員之間的經濟和環境成本。第一，通過排放權交易，有可能實現的環境容量資源公平合理負擔，生產活動外部不經濟性才可得以避免。第二，排污權交易能為新的污染源提供一個公平的機會，所有人在購買排污權時可以相對自由地進行競爭。第三，相對于消費者、生產商、工人，排污權交易提供了一個更公平的解決方案。消費者、生產商、工人能公平地負擔污染。排放交易體系不僅可以控制排污總量，同時也對環境資源進行有效的分配。為了節省環保開支，企業必然會引進先進的污染控制技術，并不斷開發更有效的技術。更為有效的技術能為企業節省排污權，從而為企業帶來收益。這就為企業享受了因改進技術投入而取得的成果。

二、排污權交易的程序規制

（一）排污權初次分配

排污權的初次分配有兩種方式：一是政府根據行政相對人的申請，在參考歷史排放量的大小比例的基礎上，作出排污權的分配；二是通過招標、拍賣等有償方式建立的排污權的一級市場，將排污權交付給行政相對人。

第一種分配的方式可看作是通過行政許可獲得排污權。這種許可通過排污權初始分配授予排污者排污資格，體現了行政主體對排污行為的監督、管理、調控，同時也體現了所有者對所有權的行使。在此種情況下，就要確保行政許可的公平性。而要確保其公平性必然要在行政許可的過程中，行政主體遵守合法性原則、合理性原則、程序正當原則和信賴保護原則。

第二種分配方式可看作是行政合同的一種。行政合同的公平必然也涉及到行政主體遵守合法性原則和合理性原則。同時在行政合同的達成中涉及到更多的是程序上的公平，沒有程序上的公平，行政合同的實質公平是根本不能實現的。

（二）排污權交易分配

排污權交易分配，亦即是排污權的再次分配，是指通過排污權交易這一市場機制對污染物排放指標進行再分配，是主要運用市場經濟的作用進行的排污權的二次分配。

政府必要的行政指導是排污權的有償轉讓的必要條件。“在發展的初級階段，尤其是在排污權交易市場的培育階段，政府的必要指導更不可少的。從目前來看，政府的必要指導要放在以下三方面：第一，及時發布政策和總量控制近、遠期目標，引導企業及時做好交易準備，借助市場的力量來降低污染物的邊際費用。從而實現處理費用的最小化和全社會資源配置的最優化”。第二，政府應充分發揮主導地位，積極建立排放交易市場，如污水處理權、排放權交易日期和價格、需求和供給、單位需求和排放交易信息中心，及時收集和傳播信息供應單位以及其他市場信息。第三，政府要確定污染物的交易和交易規則、發展規劃和發展排放權交易的類型，規范排放交易市場，降低交易成本，提高交易成功率，以符合環保的目的。

從目前的實踐來看，排污權的二級市場交易主要是通過行政機關來實現的。如江蘇省太倉市計劃擴建太倉港環保發電有限公司與南京下關電廠進行的異地排污權交易是在江蘇省環保廳的支持下達成的協議；嘉興市排污權儲備交易中心的掛牌亦由嘉興市政府主導進行的。到現在為止，許多地方都建立了排污權交易中心，滿城縣排污權儲備交易中心發布了明確的排污權交易程序，其排污權交易的運行程序分為出讓程序和申購程序，分別如下：

（一）出讓程序

（1）企業提出主要污染物出讓申請；（2）環保局對出讓方提出的申請進行審核確認；（3）審核通過后，出具審核聯系單；（4）到交易中心簽訂排污權受讓合同、支付交易款項；（5）重新核發排污許可證。

（二）申購程序

（1）企業向環保局提交申購申請和環評報告書；（2）環保局核實企業主要污染物申購量；（3）到交易中心簽訂《主要污染物排污權交易轉讓協議》，支付交易款項；（4）交易中心出具排污權交易終結單。

三、行政機關參與排污權交易程序的必然性與缺陷

從法理上說，行政機關在排污權交易的二級市場上是必然的當事人。下面是為什么行政機關必須參與到排污權交易二級市場的原因論述。

如上所述在第一次分配中，第一種方式是行政許可，第二種方式可看作是行政合同。對第一種方式而言，行政機關作為行政許可的主體，是行政許可的必然參與人。如果行政許可的相對人直接對已通過的行政許可做轉讓，就會牽涉到公共利益和行政機關的權威性。同時，根據行政許可的受益性特點，行政許可的相對人不能直接對已被授予的排污權進行轉讓。故此時需要行政機關參與進來，作為一方當事人，將先前的行政許可轉移給買受排污權的相對人。

對第二種方式而言，由于行政合同的處理方式是按照民事合同處理的，對待行政合同亦同對待民事合同。同樣，民事合同的規則亦適用行政合同。由于合同的相對性，作為合同一方當事人的排污權人，在轉讓排污權時即意味著合同權利義務的轉移，亦既是合同的轉讓。合同的轉讓必然要通知對方當事人，在此亦即是行政機關。只有在行政機關同意行政合同的轉讓后，排污權受讓人才能取得排污權。

行政機關參與排污權交易有助于排污權交易成功的機會，減少排污權需求人和排污權供應人尋找交易的成本。

但另外一方面，行政機關參與排污權交易有著其天然的弊端。首先，市場交易的完全自由受限制。在已經成功開展的幾例二氧化硫（SO2）排放權交易中，不得不依賴于當地環保部門的操縱和運作，并非平等主體之間公正的、自由的交易；在交易形式上，僅限于協議交易，其交易價格低于治理價格，這對于出讓方并不公平。其次，環保權力和企業權利的沖突。國家“十五”計劃對各地的排污量進行了總量分配，在此基礎上，各地環保部門對排污量進行再分配，環保權力和企業權利由此是否產生沖突？環保部門和排污企業之間是否會產生另外的“交易”行為？是否會產生環保權力腐敗問題？等等。這些都是不可避免的問題，同時這些問題非常的重要。

四、我國排污權交易的程序規制中缺失部分

據上述分析，政府直接參與排污權交易有著不可避免的缺點。因此應當適當改變行政機關參與排污權交易的方式和制度。建構具有中國特色的排污權法律制度，應依法培育和健全排污權交易市場。建立和完善排污權交易市場，需要明確排污權交易的適用范圍、市場主體、市場交易規則等內容。但是，“排污權還沒有得到現行法律制度的有效支撐，尚沒有法律法規對污染物排放權交易作出規定。同時，社會信用體系、執法機制也存在缺失。”

然而，對于如何改變行政機關參與排污權交易制度，這是個學界仍然沒有明確解決方案。在實踐中，存在排污權交易的地區依然是“摸著石頭過河”，比如嘉興成立“排污儲備交易中心”。在此，筆者對于此新型的領域，提出自己的一點拙見。

第一，應當成立排污權交易的行業性自律組織。目前行業性自律在社會經濟生活中發揮著越來越重要的作用，大多行業都有行業性自律組織。行業性自律組織有著政府無法比擬的優越性，如非營利性、民主性、自律性、互益性、公約性。就單從排污權交易的特點來看，成立行業性自律組織并沒有太大的困難。

第二，要將行政機關（主要是環保機關）的部分權利移轉到排污權交易的行業性自律組織身上。目前社會中間層已經承擔了很大社會管理職能，能夠實現和維護社會公共利益，其行為具有公信力。與行政機關參與排污權交易相比，排污權交易的行業性自律組織有著排污權交易的專業性基礎，能夠更好地處理排污權交易的問題。一方面，通過政府的授權，行業自制組織能夠替代部分政府的職能，減少行政機關的行政許可的實施的頻度，從而降低“交易成本”。另一方面，政府通過調控和監管行業性自律組織，調控排污權交易市場，有助于維護交易市場的健康運行，減少政府作為利益集團的影響，從而避免在此領域的“政府失靈”。

第三，加強環保組織(NGO)的參與。排污權交易的二次分配牽涉到很多的方面，不是行業自制組織所能完全解決的，因此要引入其他的組織參與，進行監督。由于環保組織的天然特性，環保組織是不二選擇。

綜上所述，排污權交易制度有著行政機關參與的必要性，需要對其進行相應的程序和制度規制。同時在排污權交易制度中，又要建立行業自律組織，吸收環保組織。只有多方面用力，才能完善排污權交易制度。

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