農村土地經營權流轉的制約因素與相關制度完善的建議

趙先立，李子君

（1中央財經大學，北京 100081；2中國市政工程西北設計研究院，甘肅 蘭州 730000）

一、引言

在我國農村的各項制度中，土地制度無疑是最基礎的，土地制度的改革創新能對農村經濟的發展起到牽一發而動全身的作用，無論是解決“三農”問題還是化解城鄉二元結構，都避不開這一話題。隨著我國農村經濟體制改革和實踐的不斷深入，現有的農戶小規模經營這種不完善的制度會使我國的農業產業逐步無力承受加入WTO后歐美現代化農業所帶來的巨大沖擊。在這種社會背景下，土地承包經營權的流轉，有其現實需要和客觀原因?！吨腥A人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）、《中國人民共和國農村土地承包經營法》、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》等法律法規并沒有明確、具體地規定我國農村土地承包經營權流轉的各項基本內容。如何在堅持依法、自愿、有償流轉原則的基礎上，有序的推進農村土地承包經營權的流轉，是目前促進農村進一步發展迫在眉梢的問題。因此，我們需要分析土地經營權流轉的制約因素，以便能針對性的就相關制度進行完善。

二、我國土地承包經營權流轉的制約因素

根據我國農村土地承包經營權的流轉現狀來看，土地流轉的范圍狹窄、規模較小、土地流轉的市場薄弱、土地流轉的行為欠缺規范以及對抵押流轉方式適用的規定不夠明確是幾個重要的問題所在，農村土地承包法已實施近9年，截止到2011年上半年，全國土地承包經營權流轉總面積為 2.07億畝，占承包耕地總面積的16.2%，簽訂流轉合同2258.8萬份，但目前還有少數地方，主要是一些城郊地區沒有落實好第二輪土地承包政策。全國仍然約有近800萬農戶沒有簽訂家庭承包合同，近2100萬戶承包戶沒有取得土地承包經營權證書。在當前的法律與社會環境下，本文認為制約因素主要有以下四點：

（一）土地承包經營權可調整的法律規范與土地承包經營權流轉相沖突

承包地可以依法調整與土地承包經營權流轉的要求相沖突?！掇r村土地承包法》第27條第1款規定：“承包期內，發包方不得調整承包地?！钡?款規定：“承包期內，因自然災害嚴重損毀承包地等特殊情形對個別農戶之間承包的耕地和草地需要適當調整的，必須經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業等行政主管部門批準。承包合同中約定不得調整的，按照其約定?！卑捶ɡ矸治?，承包地依法調整后其主體變更，即使得部分承包地上的物權性質土地承包經營權消滅。發包方可依《農村土地承包法》第27條第2款規定進行承包地調整，但承包合同中約定不得調整的，按照其約定。實踐中的問題是，出現上述該條“特殊情形”前，如承包方對超過人均承包地數量的全部或者部分承包地，都已經依法轉讓了土地承包經營權，而受讓方又是本村集體經濟組織以外的農戶，在這種情況下進行承包地的調整，對受讓方而言有違公平、合理；同樣，受讓方雖是本村集體經濟組織內的農戶，該農戶已支付了轉讓費，顯然也不能以受讓承包地作為調整地，否則會侵害受讓方的合法權益。同樣，其他形式農村土地承包經營權的流轉也會與承包地的調整產生沖突。

（二）農村集體土地所有權的主體模糊

雖然《憲法》明確規定我國農村的土地歸農民集體所有，但“集體”的概念在我國有多重含義，農民集體可以指鄉(鎮)農民集體，也可以指村農民集體或者村民小組集體。并且“集體”是一個泛指的概念，無法落實到具體某個人，實踐中自然會出現集體的代言人。目前在農村土地的使用管理中，這一代言人往往為鄉(鎮)、村、村民小組三級組織交叉擔任，由此導致了農村集體土地所有權主體的虛位。實踐中，我國的農村土地正是以上這三者集體所有，被稱作土地的“三級所有”，但是究竟哪級集體最終擁有土地，各級集體的權力界限如何劃分，現行法律并未做出詳細的規定，因而造成了土地所有權的主體模糊?！锻恋毓芾矸ā芬惨幎?，“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉(鎮)農民集體所有的，由鄉(鎮)農民集體經濟組織經營、管理”。農村集體土地所有權為土地承包經營權的權源，集體土地所有權的主體模糊，造成了土地承包經營權的不穩定，使得集體土地所有權的管理者有了可乘之機侵犯農民利益，制約了農村土地承包經營權的流轉。

（三）農村社會保障體系落后

社會保障是政府和社會為了保持經濟的發展和社會的穩定，在勞動者和社會成員因年老、傷殘、疾病喪失勞動能力或喪失就業機會，或因自然災害和意外事故等原因面臨生活困難時，通過國民收入分配和再分配提供物質幫助和社會服務，以確保其基本生活和醫療需要。改革開放后，我國實行城鄉分割的二元社會保障制度，不夠重視農村的社會保障，使得城鄉社會保障資源分配嚴重失衡，農村社保幾近空白。農村的社會養老保險制度、醫療保險制度以及最低生活保障制度的建設均落后于城市社會保障體系的建設。從全國社會保障費用支出的情況看，占總人口80%的農民，只享有社會保障支出的10%左右，而占總人口20%的城市居民，卻享受社會保障費用的90%。從人均社會保障費用來看，城市居民是農民的20倍以上。在這種狀況下，全國大部分地區農民的基本生活保障均靠家庭和土地來解決，尤其是承包地，承擔著沉重的社會保障功能。然而，家庭和土地提供的社會保障遠非現代意義上的社會保障，也不適應農村工業化和城市化的要求。近幾年國家在農村開始實施新農村養老保險制度和新農村合作醫療制度，但由于實施時間較短，農民的保障水平依然很低。因此，在農村建立現代社會保障制度是推動農村土地承包經營權流轉、維護農村社會穩定的基本條件。黨和國家為了建設全面覆蓋城鄉的現代化社會保障體系，也采取了一系列的措施。但是，實踐中農村養老保險體系在保障財務資金、保障基金的運營關系以及新老制度銜接等方面仍然存在許多尚未解決的問題。

（四）農村土地承包經營權流轉程序不夠規范

我國農村的土地流轉多數是自發的、在熟人之間流轉，并且農民的法律意識比較淡薄，導致農村土地承包經營權流轉的程序不夠規范。程序方面不規范就容易產生權利義務糾紛，給流轉雙方帶來不必要的麻煩，也增加了土地流轉的成本，制約了土地流轉的發展。通常農民在土地流轉的過程中大都不簽訂書面合同，而是僅憑口頭協商確定交易，也不會作土地承包經營權流轉的備案，這樣一來，發生糾紛時取證相當困難，而且在農村的法律文化中大家都不愿意打官司，所以這些糾紛的處理就較為復雜。此外，雖然實踐中土地承包經營權的流轉在我國農村地區早就存在，但在我國現行的法律規定中，土地承包經營權的流轉并不要求登記生效，自發流轉土地的農民也不會去登記。不動產登記具有公示力與公信力，能有效的降低交易成本、避免各類權屬糾紛，是不動產權利行使與保護的有力保障，但令人遺憾的是，我國的土地登記制度尚不統一，集體土地所有權、集體建設用地使用權由國土部門登記，而土地承包經營權則由農業部門登記。并且土地承包經營權的登記也不夠規范，有的地區以財政困難經費不足為由，不印發土地承包經營權證書，使承包方的權利得不到有效保障，影響了土地承包經營權的取得、行使與保護，也阻礙了農村土地承包經營權的流轉進程。從長遠的角度考慮，不進行土地流轉的登記土地市場就不穩定，也不利于形成健康、長效的土地流轉市場。農村土地承包經營權的流轉程序構建上還有一個不足，即缺少對土地流轉行為的監管主體。我國《農村土地承包法》中規定土地流轉不得改變農業用途，也不得對土地進行永久性的損害，但是這條規定的法律監督主體并不明確。實踐中，發包方作為土地的所有者，且發包方一般由農村集體經濟組織的領導控制，在有利可圖的情形下往往會侵犯農民的權益，而監督往往被忽略，所以不能以發包方作為監管主體。

三、我國農村土地承包經營權流轉制度的完善建議

基于上述制約因素我們可以看出，我國土地承包經營權流轉的種種障礙皆是因為相關的法律制度不健全，沒有一套行之有效的約束機制，因此，本文認為應從以下幾個方面著力進行相關制度的構建和完善：

（一）農村土地承包經營權流轉要尊重農村土地承包經營權人自愿的原則

我國各地的氣候、地形、人口素質以及經濟狀況皆存在較大的差異，尤其是東部沿海農村與西部內陸農村之間的差異更大。在現有情況下，不同的農村只適合不同的流轉方式。在貴州、廣西、青海等省份的偏僻農村可適用互換、轉包等流轉方式，在河南、湖北、湖南等中部省份的農村地區可適用轉包、出租、抵押等流轉方式，在廣東、浙江、江蘇等沿海發達的農村可推行農村土地承包經營權轉讓、入股、抵押等流轉方式。通常情況下，作為理性人，農民會根據市場決定種植何種農作物，以及農村土地承包經營權是否流轉、采取何種方式流轉。因此有必要設立相關的規定來使這些差異合理化、合法化。

（二）明確界定農村集體土地所有權的主體

我國《憲法》和《農村土地承包法》均將農村集體土地所有權界定為鄉（鎮）、村、村民小組三級所有，這種“三級所有”的格局導致了農村集體土地所有權主體的虛位，實踐中給土地承包經營權的流轉造成了諸多困難。因為從物權的角度而言，沒有明確的權利主體，權利帶來的相關物質利益就會成為搭便車的對象。令人遺憾的是，《物權法》在農村集體土地所有權主體制度方面依然墨守成規，并沒有實質性的突破。在農村土地權利的類型方面，《物權法》沿襲了在我國特殊國情下土地制度的特色，明確規定了農村土地集體所有權與農村土地承包經營權的二元區分。對于農村土地集體所有權，《物權法》第60條并未突破現有的法律規定，而是延承了“三級所有”的規范模式，將各級“農民集體”定位為農村土地集體所有權主體，由相應的集體經濟組織代為行使所有權。針對現實中的“三級所有”格局，明確界定哪一級的集體擁有所有權，以解決集體所有權主體不清帶來的多頭管理的問題已經迫在眉睫。本文認為應將集體土地所有權的主體明確界定為村級，因為在鄉鎮、村和村小組這三級所有的格局中，鄉鎮級組織范圍太大，監管費用過高，現實操作中已經基本被排斥在農村土地所有權主體的范圍之外；而村民小組在法律性質上既不是一個經濟組織，也不是一級的行政單位，它是鄉村體制中職權模糊且管理渙散的組織，因而村民小組也不能成為農村集體土地所有權的主體；最后，農村村民委員會由全體的村民選舉產生，是農村最基層的一級組織，能夠代表農民意愿并獨立行使權利，在本村農民之間具有代表性和權威性，而且具有相對健全的行政組織與領導體制，有能力去行使土地所有權主體的職責，所以應由村級村民委員會，代表集體行使本村的農村土地所有權。由于這一權利主體問題研究的理論基礎為民事主體理論，因此，尚需民法典等上位法的支撐。

（三）明確規定抵押流轉方式的適用

《農村土地承包法》規定家庭承包的土地承包經營權不允許抵押，本文認為限制家庭承包土地承包經營權抵押的理由不成立。首先，設立抵押權時并不發生家庭承包土地承包經營權轉移，抵押權因為債務得不到償還而實現有或然性。其次，物權性質土地承包經營權是一項財產權，目前農民可以作為抵押的其他財產有限，因此農民貸款、融資很困難，如不允許家庭承包土地承包經營權抵押，不利于加大農村承包地上的投資，限制農業發展。第三，農民在緊急時需要資金，如果不允許家庭承包土地承包經營權抵押進行貸款，會造成只能將土地承包經營權轉讓，這個時候的農戶才會真正失去家庭承包的土地承包經營權。第四，農戶用家庭承包土地承包經營權作抵押擔保，未必一定向銀行貸款，其實在農村中，農民的融資方式更多的還是通過民間貸款的方式實現的。因此，應允許家庭承包土地承包經營權抵押。

在我國理論界，對于土地承包經營權可否以抵押的方式進行流轉，長期以來一直存在肯定與否定兩種對立的見解。持肯定見解的學者認為，允許土地承包經營權人設置抵押，可以解決土地承包人投資資金不足的問題，同時也不妨礙土地的利用和建設，對社會和經濟的發展都有好處?，F行立法關于土地承包經營權不得抵押的規定過于僵化，它反映的是在舊體制下沒有認識到集體土地承包經營權的物權性質，并且不承認農村土地市場的價值取向，但是伴隨著我國土地權利制度改革的不斷深入，這種僵硬的規定最終應當被取消。同時，我國現行立法允許土地承包經營權轉讓而不允許抵押的規定存在自相矛盾之處，允許轉讓就應當允許抵押。持否定見解的學者認為，我國是農業大國，農業人口達十多億之眾，而土地是農民生產生活之基礎條件，如果允許土地承包經營權抵押，遇經濟困難如天災人禍，農民抵押自己的土地承包經營權，勢必重演歷史上農村兩極分化，出現大批無地少地農民的社會問題，因此應禁止土地承包經營權抵押。雖然《物權法》第184條明令禁止土地承包經營權的抵押，抵押一直是土地承包經營權特指家庭承包經營權流轉中的禁區，但是，實踐中農地承包經營權的抵押已經不是新鮮事，法學界也幾乎一致認為可以允許其抵押。與法律允許的轉包、互換等流轉方式一樣，土地承包經營權的抵押也是對農村土地集體所有權動態化利用、促使農地價值最大化的有益做法，若不能得到法律的承認，則土地制度中的價值化設計就可能成為一紙具文，農地流轉的價值化功能也將大打折扣。

農村土地承包經營權的抵押作為土地流轉方式的一種，能夠有效的促進土地承包經營權的市場化、商品化，緩解農民的融資需求，有利于農村土地實現集約化、規模化經營，并不必然導致農戶喪失土地承包經營權無家可歸的結果，是一種相對安全的融資手段，立法應該予以肯定。

一方面，農村土地的社會保障功能日趨弱化。在改革開放初期，農村的生產力水平低下，商品經濟也不發達，農民對土地的依賴性比較強，土地在相當的程度上承擔著農民的社會保障功能。而在現階段，農民耕作自己的承包地效益比較低，對大多數的農戶來說，也只能解決其最基本的溫飽問題，難以實現致富奔小康，已經不能作為家庭收入的主要來源。農民僅僅以耕作自家的承包地作為社會保障方式，已經不能適應現代社會的發展。在經濟較為發達的沿海地區，隨著鄉鎮企業的異軍突起，農民在家門口的就業機會越來越多，完全僅僅依賴土地生存的情形越來越少，農村土地承擔的社會保障功能正在淡化。隨著市場經濟的高速發展，土地對農民所能提供的社會保障力度將會繼續減弱。從另一方面看，農民也可以理性的行使自己的土地承包經營權。根據“完全理性經濟人”的假設，經濟活動中的當事人都具有完全的理性，能夠從實現自身利益最大化的角度考慮，對其所面臨的一切機會、目標及實現目標的手段進行優化選擇。我們有理由相信，隨著社會的發展，農民的受教育程度也在普遍提高，他們完全能夠依據自身的經濟狀況及對土地的依賴程度理性行使自己的土地承包經營權。

（四）建立完善的農村社會保障體系

一直以來，農民最基本的生活保障就是農村土地，失去土地后的農民將一無所有，喪失最后的生活保障，因而法律一直不敢妄談放開對農村土地承包經營權流轉的限制。要促進農地流轉、發展農村經濟就必須弱化農村土地的社會保障功能，建立完善的農村社會保障體系，營造有利于土地承包經營權流轉的寬松的社會環境。另一方面，土地上的收入也只能維持承包人的基本生活，無法實現醫療及其他方面的社會保障，所以建立農村社會保障制度就成為完善土地承包經營權流轉法律制度中不可回避的一個重要方面。只有建立完善的社會保障制度才能弱化土地的社會保障功能而強化其資本功能，才能弱化農村土地的社會福利與社會保險功能，為流轉其土地的農民解決后顧之憂。

完善的社會保障體系不僅是我國社會主義市場經濟體制的重要組成部分，而且也是土地承包經營權流轉市場化的重要條件。我國應當遵循“因地制宜，量力而行，形式多樣，農民自愿”的原則，在全國的范圍內建立中央與地方政府密切配合、覆蓋全國農村地區的社會保障體制，由中央制定統一的、覆蓋全民的、滿足公民最基本生活需要的最低生活保障、醫療保障和養老保障等制度。同時，地方政府也應根據當地的實際情況，進一步建立和完善符合自身區域經濟與社會發展條件的社會保障制度，有了完善的社會保障制度和與之相應的法律法規保障農民權益，農民對土地的依賴性才會有實質性的降低，土地的流轉進程就會加快，從而提高農村的土地利用率，推動社會經濟的可持續發展。

考慮到農村經濟不發達以及社會保障基礎薄弱的現實，在初步建立農村社會保障制度時應當立足于廣覆蓋、低標準、可持續發展，以最基本的生存保障為主，然后隨著農村經濟的發展逐步提高標準。目前，建立農村社會保障制度主要包括如下幾方面：第一，強化農村居民最低生活保障制度建設。最低生活保障制度是整個社會保障體系中的重中之重。第二，建立農村社會養老保險制度。農村社會養老保險是國家保障農民老年基本生活的制度，是政府的一項重要社會政策。第三，建立基本醫療保障制度。首先，預防保健，包括計劃免疫、婦幼保健以及對各種傳染病、地方病的控制與預防等屬于公共品，由政府免費向全體農村居民提供；其次，政府通過財政支出向全體居民提供能夠保證社會成員基本健康的醫療保障，個人少量承擔費用；再次，超出基本醫療范圍的醫療服務，鼓勵發展商業（大病）的醫療保險。該制度可以與農村合作醫療制度的建設相結合。第四，失業保障制度。對失去承包地而又暫時未能進入城鎮或農村工商企業就業的農民，提供失業保障救濟。上述社會保障均立足于最基本的生存保障。對于條件較好的地方，可以配套推廣適合農民的商業保險，以滿足多層次的社會需要。

（五）規范農村土地承包經營權流轉的程序

1.規范土地承包經營權流轉運作的程序

農戶在流轉土地承包經營權時，大多采用口頭協議方式，很少簽訂書面合同，在合同雙方出現爭議的情形下，容易引起糾紛。為保障土地承包經營權的順暢流轉，基層政府應加強土地流轉的合同化管理，提高農民的法律意識和風險意識，對實行轉包、出租、互換等各種形式的土地承包經營權的流轉，可以向流轉當事人提供省農業行政主管部門統一制訂的土地流轉文本，指導流轉雙方選擇適當的土地流轉形式，并監督合同簽訂，明確流轉雙方的權利、義務和責任，督導流轉當事人及時辦理因土地流轉引起的承包合同變更、解除和重新訂立等手續，確保土地流轉規范有序。同時，加強對土地承包經營權流轉合同的指導和管理，防止口頭協議和私下協議造成的糾紛和隱患，不斷提高土地承包經營權流轉關系的合同化，并提高流轉合同的規范化水平。

土地承包經營權流轉過程中的另一個重要環節就是登記的問題。我國在土地承包經營權的取得方面并沒有要求強制登記?！掇r村土地承包法》第22條規定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。法律作出如此規定主要是考慮到要“切實保護廣大農民的土地權利，根據我國農村土地社會的實際情況，同時也為了減輕登記可能給農民帶來的負擔?！倍掇r村土地承包法》第23條第1款同時規定：“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權”。這里的登記是一個行政登記行為，目的是為了確定農民權利，使農民放心。而在土地承包經營權的流轉方面，《農村土地承包法》第38條規定“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記，未經登記，不得對抗善意第三人”。土地承包經營權流轉的登記，立法從我國農村的實際情況出發，采取的是自愿登記原則，不強制登記有助于減輕農民在流轉時的負擔。但是，土地承包經營權流轉的登記，采用登記對抗主義的結果是：一方面，土地承包經營權流轉而未登記，對流進方而言，取得的土地承包經營權是不穩定的；另一方面，依據《農村土地承包法》第38條的規定，如采取自愿登記原則，勢必產生更多土地承包經營權糾紛案件的訴訟，增加訴訟成本，與法律的“社會秩序穩定”和“利益保障”功能不相吻合。并且，土地承包經營權轉讓自愿登記與土地承包經營權轉讓應當經發包方同意會產生沖突。而作為投資資本的土地需要強調權利的穩定性，并且實施土地的登記也有利于規范農地流轉市場，因而本文認為，應該逐漸的實施土地登記政策，以保證土地流轉市場的順暢運行。

2.規范土地市場中介服務組織

從市場經濟的內在需求而言，市場的中介服務機制是形成市場的必要條件。土地作為資產在流轉交易的過程中也必須要形成市場，而不僅僅是單對單的流轉，只有形成了市場才能對土地進行最優化的配置。

當前全國大部分地區的農村土地承包經營權流轉的市場體系并不完備，信息供求與反饋機制等尚未建立，土地交易信息閉塞且缺乏市場中介服務組織在供求雙方主體之間架起橋梁，經常出現轉讓者找不到合適的受讓者，而需要土地的人又找不到適合的出讓者，嚴重影響了意欲進行土地承包經營權流轉的雙方主體的積極性。截止到2011年底，我國農村的土地流轉仍以自發進行為主，其面積大約占流轉總面積的65%左右，并且經濟較差的省份還沒有形成土地流轉的中介組織。土地承包經營權的流轉與普通商品的交易不同，涉及到多個主體如所有權主體、承包經營權主體、使用權主體等的經濟利益，流轉的過程需要經歷土地估價、談判、簽約、登記等眾多復雜的環節，有必要大力發展委托代理、法律咨詢、資產評估、土地保險、土地融資等中介服務組織。沒有中介服務組織的介入，農民一般處于信息不對稱的劣勢狀態，將無法得到對自己土地的價值全面認識，容易導致土地流轉的市場價格混亂。市場中介組織是土地承包經營權流轉市場的橋梁和紐帶，沒有流轉市場的中介組織，土地流轉的機會就會減少，成本和風險也相應增加。因而法律對建立農村土地流轉的中介服務組織應給予一定的制度支持。同時，條件成熟的鄉鎮可以依托鄉、村集體經濟組織，設立土地流轉的有形市場帶動土地流轉中介機構的發展，為流轉雙方提供法律、政策支持，收集土地流轉的信息，搭建土地流轉的平臺，一方面通過公開的市場化運作為土地流轉提供各類信息服務，另一方面可以確立長效的土地流轉機制，將農村土地承包經營權的流轉推向市場。

[1]王亞紅，李富忠.農村土地承包經營權流轉的問題和對策[J].山西農業大學學報(社會科學版)，2010，（03）.

[2]郭登科.農村土地承包經營權流轉研究的新進展——評《農村土地承包經營權出資中若干法律問題研究》[J].河北經貿大學學報(綜合版)，2012，（1）.

[3]費鵬.關于加強農村土地承包經營權流轉市場體系建設工作的探討[J].農業經濟，2012，（3）.

[4]王一天，夏顯力.農村土地承包經營權流轉的影響因素分析[J].陜西農業科學，2012，（1）.

[5]劉興昊.農村土地承包經營權法律政策解答[M].法律出版社，2009.

[6]孟勤國.中國農村土地流轉問題研究[M].法律出版社，2009.