論新農村建設中土地承包經營權的流轉

齊書文 李麗娜

（黑龍江信豐律師事務所 黑龍江 哈爾濱 150030）

《中共中央國務院關于加快發展現代農業進一步增強農村發展活力的若干意見》提出，在自愿有償原則下，引導農村土地承包經營權有序流轉，鼓勵和支持承包土地向專業大戶、家庭農場、農民合作社流轉，發展多種形式的適度規模經營，本文就農村土地承包經營權的轉讓、抵押、入股、集體征收等流轉方式進行闡述。

1.農村土地承包經營權轉讓的立法

1988年之前，我國法律禁止農村土地承包經營權流轉，如1982年《憲法》第十條第四款規定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”。1988年《憲法修正案》對《憲法》第十條第四款進行了修正，規定農村土地承包經營權可以依照法律的規定轉讓，這一修正案為土地承包經營權流轉奠定了基礎。2003年3月1日實施的《農村土地承包法》第五節專門規定了農村土地承包經營權流轉規定，即在平等協商、自愿、有償的前提下，通過家庭承包取得的土地承包經營權，可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。2007年10月1日施行的《物權法》，基本沿用了《農村土地承包法》第五節的基本內容，該法第128條規定，土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期限的剩余期限。土地承包經營權是屬于用益物權，不是所有權。我國人口多，耕地少，土地資源嚴重不足，法律規定未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。

2.土地承包經營權流轉中抵押的限制性規定

?農村土地承包分為二種方式，一是采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式；二是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。

（1）家庭承包方式土地使用權暫不允許抵押。

《擔保法》的三十七條第（二）項規定，耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權和以家庭承包方式經營的土地使用權不得抵押。《物權法（草案）》審議期間，全國人大法工委、國務院法制辦、國土資源部、農業部等一致認為，土地承包經營權是農民的安身之本，必須對耕地實行嚴格的保護制度，因此2007年《物權法》，刪除了物權法草案中“家庭承包方式土地經營權”抵押條款。

（2）其他方式承包經營權允許以抵押方式流轉。

《物權法》第一百三十三條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。”以其他方式承包的主要是“四荒”等土地。對于大部分農民來說，這些荒地不像耕地、林地，是農民生產、生活的必須，沒有很強的社會保障功能。這些土地是按照效率優先的原則，采取招標、拍賣、公開協商等方式取得，因此具備進入市場化的條件，對于以其他方式取得的土地承包經營權，完全可以按照市場規則進行流轉。

3.土地承包經營權流轉入股的規定

家庭承包和其他方式承包的土地經營權可以以入股的方式流轉。家庭承包土地經營權只能入股農民專業合作社，農民專業合作社是在農村家庭承包經營基礎上，同類農產品的生產經營者或者同類農業生產經營服務的提供者、利用者，自愿聯合、民主管理的互助性經濟組織。農民專業合作社以農民為主體，以服務成員為宗旨，謀求全體成員的共同利益。合作社與公司制不同，股份公司制是建立在企業利潤基礎上的資本聯合，目的是追求利潤最大化。合作社的主要功能是為社員提供交易上所需的服務，不以盈利為目的。

4.集體土地征收

土地證收，是國家基于公共利益的需要，將集體所有東土地強制性的收歸國家所有的行為。集體土地征收必須是基于“公共利益”的需要，必須依照法律規定的權限和程序進行，必須給予被征收人合理補償。《土地管理法》的四十七條規定，征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償。《物權法》第四十二條二款規定，征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。

綜上所述，隨著新農村集約化經營，城鎮化的建設發展，可能帶來農村土地承包經營權的大規模轉讓、征收。眾多農民轉讓土地承包經營權之后，一方面有利于加快農村現代化發展；另一方面，可能會產生嚴重的社會問題。農村土地承包經營權是農民的生存立命之根本，農民轉讓土地承包經營權后，導致農民失去土地。為了保證農村的長治久安，應當參照城鎮居民有失業保險、最低生活補助等保障措施。在我國農村盡快建立健全農村的社會保障體系。保障農民在土地承包經營權轉讓價款用完之后，這些沒有土地的農民，享有最基本的生產、生活需要。