規(guī)范勞務(wù)派遣 嚴(yán)防用工風(fēng)險

■本刊記者 楊勇手

勞務(wù)派遣通常指人力資源開發(fā)管理公司與用工單位簽訂勞動力派遣協(xié)議，選擇符合用工單位崗位需求的勞動者，并將其派遣到用工單位工作的一種新型的用工形式。2007年出臺的《勞動合同法》 設(shè)專節(jié)用13個條文對勞務(wù)派遣加以規(guī)定，但法律實(shí)施后并未達(dá)到當(dāng)初立法的預(yù)期效果。為此，2012年12月28日，十一屆全國人大常委會第三十次會議審議通過了關(guān)于修改 《勞動合同法》的決定（修改后的新法稱作新《勞動合同法》）。

面臨的法律風(fēng)險

勞務(wù)派遣崗位適用范圍界定明確。舊《勞動合同法》第66 條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。”但對于何為臨時性、輔助性和替代性（以下簡稱“三性”）崗位并未明確規(guī)定。新《勞動合同法》第66條對“三性”進(jìn)行了定義，“臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。”這清晰地點(diǎn)明了勞務(wù)派遣作為一種用工形式，它只是一種補(bǔ)充性，非主流用工形式的基本定位。因而，用工企業(yè)應(yīng)該注意對與此相悖的勞務(wù)派遣用工崗位問題及時進(jìn)行調(diào)整和完善。

人力資源公司資質(zhì)限定提升。舊《勞動合同法》 規(guī)定勞務(wù)派遣單位設(shè)立時注冊資金不得少于50萬元。新《勞動合同法》 在第57 條規(guī)定：“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向人力資源行政管理部門依法申請行政許可。”這些規(guī)定使得經(jīng)營勞務(wù)派遣從原來的準(zhǔn)則主義變?yōu)楹藴?zhǔn)主義。在此情形下，作為用工單位如果選用了不符合上述法定要求的人力資源公司，當(dāng)被認(rèn)定為與被派遣勞動者存在事實(shí)勞動關(guān)系，則意味著要可能承擔(dān)直接雇主的責(zé)任，加大自身的用工風(fēng)險。

違法勞務(wù)派遣用工行為處罰力度加重。舊《勞動合同法》對于用工單位違法使用勞務(wù)派遣的行為并未做出明確規(guī)定。新《勞動合同法》第92 條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，將處以每人5000元以上10000元以下的罰款。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”這條規(guī)定首先在法律層面上是加重了違法勞務(wù)派遣行為的違法成本，處罰力度加大。因此，作為用工單位，如果存在上述情形，將會受到來自人力資源行政管理部門的處罰。

用工單位同工同酬作為義務(wù)細(xì)化。舊《勞動合同法》未對用工單位同工同酬義務(wù)如何履行進(jìn)行明確，操作性不強(qiáng)。新《勞動合同法》第63 條規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實(shí)行相同的勞動報(bào)酬分配辦法。……”此款修訂進(jìn)一步細(xì)化了用工單位在被派遣勞動者同工同酬上的作為義務(wù)，須認(rèn)真履行。需要指出的是，勞動報(bào)酬包括工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼、延長工作時間的工資報(bào)酬及特殊情況下支付的工資等，這里所謂相同的勞動報(bào)酬分配辦法，應(yīng)當(dāng)包括在基本工資、績效工資、獎金津貼等方面實(shí)行相同的分配辦法。

風(fēng)險防范措施

嚴(yán)控勞務(wù)派遣的崗位使用范圍和用工數(shù)量。企業(yè)在使用勞務(wù)派遣時要嚴(yán)格遵守派遣用工“三性”的法律界定，依法準(zhǔn)確框定勞務(wù)派遣的使用崗位和用工數(shù)量。對于先前已派遣的勞務(wù)用工崗位，應(yīng)依法進(jìn)行調(diào)整，對于歷史遺留的超出“三性”崗位范疇的，要妥善處理，并把派遣用工數(shù)量控制合理范圍之內(nèi)。對于人力資源公司與被派遣勞動者續(xù)簽勞動合同時采取變換公司主體等辦法使得勞動合同短期化現(xiàn)象，要根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與人力資源公司確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議，注意防止勞務(wù)派遣公司采用工齡清零，避免降低被派遣勞動者的就業(yè)歸屬感以及與銀行的合作度和忠誠度。

嚴(yán)格資質(zhì)審查，選擇合格的人力資源公司。為從源頭上降低法律風(fēng)險，要選擇合法、專業(yè)的人力資源公司來簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議。一方面要審核所選人力資源公司的有效證照，通過互聯(lián)網(wǎng)、調(diào)查工商資料等方式詳細(xì)查驗(yàn)其資質(zhì)，另一方面還應(yīng)當(dāng)考量其他因素，如人力資源公司的專業(yè)性、服務(wù)水平高低、服務(wù)品牌知名度等。根據(jù)新《勞動合同法》的規(guī)定，銀行應(yīng)對已選用人力資源公司的資質(zhì)進(jìn)行再次查驗(yàn)，對不符合新修訂勞務(wù)派遣準(zhǔn)入門檻而經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，要敦促其自2013年7月1日起一年內(nèi)依法取得行政許可，并辦理相關(guān)變更登記。對于一年之后仍不具備勞務(wù)派遣法定資質(zhì)的公司，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)，對尚未履行完畢的勞務(wù)派遣協(xié)議采取補(bǔ)救措施，避免人力資源公司推諉責(zé)任或與被派遣勞動者形成事實(shí)勞動關(guān)系的風(fēng)險。

認(rèn)真將履行同工同酬作為義務(wù)。企業(yè)應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實(shí)行相同的勞動報(bào)酬； 無同類崗位的，參照所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定。對于先前簽訂而尚需繼續(xù)履行的勞務(wù)派遣協(xié)議，應(yīng)按照同工同酬原則進(jìn)行調(diào)整。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報(bào)酬刑事案件適用若干問題的解釋》定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，符合“期限+數(shù)額”（1名勞動者三個月以上勞動報(bào)酬且數(shù)額在5 千至2萬元以上）或“人數(shù)+數(shù)額”（10名以上勞動者的勞動報(bào)酬且數(shù)額累計(jì)在3萬至10萬元以上）即可入罪，對單位直接主管人員定罪處罰。因此，企業(yè)要注意按照勞務(wù)派遣協(xié)議及時向人力資源公司支付合同約定的價款。而對于人力資源公司克扣工資和加班費(fèi)等常見問題，企業(yè)應(yīng)在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確人力資源公司發(fā)放工資的日期以及不得擅自扣除被派遣勞動者工資和加班費(fèi)等義務(wù)，同時還應(yīng)約定，若發(fā)生因人力資源公司的過錯引發(fā)勞動爭議造成企業(yè)損失的，人力資源公司應(yīng)當(dāng)賠償企業(yè)的損失。