法治與改革，誰是籠中之鳥？

葉竹盛

當中國以經濟發展為中心的改革走入第四個10年之時，改革話語和法治話語同時向“全面”的層次升級，一方面是“全面深化改革”，另一方面是“全面推進依法治國”，與鄧小平在改革開放之初提出的“一手抓建設一手抓法制”遙相呼應。

陳云在改革開放之初曾經提出了“籠中之鳥”的比喻，來界定搞活經濟和計劃指導的關系。鳥得讓它飛，捏在手里會死掉，但也不能沒有籠子，否則鳥就飛跑了。最理想的狀態是根據小鳥成長的情況，逐步擴大籠子的空間。

這個精妙的比喻也被法學者用來形容過去30年中國的法治發展：法治之鳥囿于體制結構、經濟發展等諸多因素，無法展翅高飛，法治狀況只能隨著外部環境起伏。法治的外部環境在相當程度上取決于改革的方向和力度，因此“籠中之鳥”實際上也暗合法治與改革的關系。

如今，新一輪改革大潮涌現，改革與法治齊頭并進，梳理、反思和展望兩者的關系，正當其時。

法治與改革的騰籠換鳥

長期以來，法治建設只是經濟改革的“配套”領域，主宰兩者關系的主導性思維是“改革先行，待條件成熟，成果顯現后，以法律形式將改革的成果固定下來”。這種思維之下，經濟特區、試點、改革試驗區等遍地開花。這些區域實際上是“制度特區”，允許試驗超前于全國性法律法規的制度。這種方式在法律體系尚不健全的時期，對推動法治發展起到了積極作用，不僅起到破除陳規的效果，也減輕了思想觀念上的阻力。

2011年，中國宣布社會主義法律體系已如期建成，此時法治建設的主要挑戰不再是立法，而是現有憲法法律的實施。然而，曾經推動法治進步的“先行思維”已經在各地的改革施政者腦中形成慣性。區域試驗性的改革策略尚屬可控，但這種思維的普及卻難以控制。直接的表現就是“良性違法”一度流行，一些地方和部門在沒有法律根據甚至與法律明文規定相悖的情況下，率先出臺政策，這甚至被用以衡量主政者是否具有改革精神。

被濫用的“先行思維”是對法治思維的直接沖擊。法治的一個基本觀念是，不以結果論成敗，而只看行為過程是否合法。“先行思維”則恰好相反，借改革之名，在政策制定層面上，只要是主政者認為可能出效果的政策和措施，則不論是否違法，都可以推行，只要能夠達到目標，則不惜脫離法律軌道；在法律實施層面上，只要施政者認為實施后果可能出現不利結果的，都可以扭曲司法和執法的過程。此時， 法治成了改革的 “籠中之鳥”。

十八大報告提出，要提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展的能力。這種提法可謂對改革和法治關系的“撥亂反正”，兩者之間騰籠換鳥，原本受制于改革的法治，扭轉而成框定改革的籠子。

兩者位置的轉換，實際上根植于宏觀的經濟背景，也是改革進行到一定階段的必然要求。在2008年金融危機發生后，勞動力、資源、土地、資金等主要生產要素都出現種種問題，出口導向型的增長也面臨挑戰。不論是學界還是官方，都將拉動內需作為主要對策之一。顯然，與出口相比，內需市場需要更完善的制度保障。

當然，金融危機只是一個誘因，按照經濟發展的規律，要維持長期持續的發展，法治化是必然要求。正因為如此，目前在中國呼吁法治最熱烈的，除了法學界，就是經濟學界了。諾貝爾經濟學獎得主米勒對中國發展開出的藥方就是：“中國不需要更多的經濟學，而是更多的法律。”

米勒的話可以從兩個方面理解。其一，中國的市場化改革走到今天，遇到的瓶頸和主要挑戰已經不是經濟學能夠解決的問題了；其二，價格規律、自由競爭等經濟學基本原理是中國經濟改革取得成果的內在邏輯，若缺少法律的保障，這些經濟學規律在市場上就可能被來自市場外的力量所扭曲，無法推動進一步發展。

十八屆三中全會公布將市場提高到資源配置的“決定性作用”的地位。市場化不足有兩方面不同性質的原因，一是在制度上開放不足，二是市場活動容易受到權力干擾。前者要求在立法上改革現有制度，后者則要求完善執法和司法體制，建立更為有效的監督體系，兩者都呼喚“更多的法律”。

限權與賦權

法治的兩個主題是限制政府權力和賦予公民個人權利，從政治學角度看，就是劃清公民權利和政府權力的邊界。從經濟學角度看，賦權就是解放市場主體，使自由和平等競爭成為可能；限權則是保護市場不受“看得見的手”隨意干擾。在當前新一輪全面改革的形勢下，法治的政治學意義和經濟學意義在中國前所未有地統一在了一起。法治理想因此具備了現實推動力，也因此和改革邏輯相結合，成為深化改革的思維和方式。

要使改革遵循法治軌道，則突破阻礙發展的制度和彌補制度空白的著力點，正應該放在限權和賦權兩個方面。

李克強總理說，要將錯裝在政府身上的手換成市場的手。不讓政府頻頻伸手，也就是要限制政府不必要的職能，祛除造成“特權經濟”橫行的繁復的行政審批和不合理的資源配置。而在賦權方面，經濟形勢已經發生轉變，“低人權優勢”難以為繼，例如作為新的經濟增長點的新型城鎮化若不是以農民在戶籍、福利和財產權利方面的平權為前提，則可能淪為資本和權力對鄉鎮的新一輪侵蝕。

限權和賦權可以說為改革限定了實體意義上的法治標準。在程序意義上，改革的內在含義自然包括破除既定制度，激發發展的最大潛能。但以法治思維和法治方式進行的改革“變法”—修改或廢除不符合限權、賦權要求的法律，完善已有的實踐了法治理念的法律—顯然不能回到以結果為導向的“良性違法”的思路上去。制度的改變應當遵循立法的規則，以法定程序和法定權限進行。

其中一大問題是，誰將作為改革的主要操作者？部門和地方都有可能借改革之名，在制度變革中謀取部門和地方利益，甚至像“郭京毅案”一樣，以立法的形式進行權力尋租，完成利益輸送。十八屆三中全會上提出，要成立全面深化改革領導小組，這意味著，改革操作主體已經上升了最高層，有助于突破原有的以條塊主導的改革利益格局。

新一輪的改革無疑趟的是深水區，面對的是深層次而復雜的利益格局，因此規則制定的過程若不能涵蓋最廣泛的利益群體，協調不同的利益訴求，則無法在立法的源頭上堅持法治方向。全會提出要加快推進民主政治制度化、規范化和程序化，發展更加廣泛、更加充分、更加健全的人民民主，并且將以往慣用的“管理”替換成了“治理”。按照中央財經領導小組辦公室副主任楊偉民的解讀，這意味著“政府、市場、社會組織，黨、人大、政府、政協等多元主體一起進行國家治理，而不是僅僅依靠一種力量”。

多種力量參與有助于避免只重實效而不顧程序合法性的 “變法”。2012年底，國務院向全國人大常委會提交了一份議案，提請授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批。此前，國務院已經批準了廣東省在行政審批制度改革方面先行先試，但根據法律規定，要調整法律設定的審批項目，只能由全國人大常委會作出決定。國務院此舉說明改革的方向和方式都可以在法治軌道上順暢運作。

“負面清單”的法治思維

作為全面深化改革的先鋒，中國（上海）自由貿易改革試驗區在十八屆三中全會召開之前就已高調設立，為新一輪改革定下了基調。自貿區改革力度之大超過其他諸多改革試驗區，其中一個新穎的舉措便是為投資者羅列“負面清單”。不在清單上的領域，除特殊情況外，不需政府批準只需備案就可以進行投資。

“負面清單”實際上就是一種法治思維。在“先行思維”之下，一些改革的實施者認為，只要法律沒有規定或是禁止的，政府都可以出臺政策或是直接行動，這樣就產生了許多可供尋租的權力灰色地帶。而另一方面，政府對個人和市場上的行動者卻采取另外一種思維，認為只要法律沒有明確規定或是賦權的，個人和市場主體都不能做。其結果，相當于將個人和市場主體關入了鳥籠，而政府則在鳥籠之外，有無限大的裁量空間。

“負面清單”則恰好相反，將政府關進了鳥籠，卻將廣闊的天地留給市場主體。清單雖然面向投資者，但實際上限定的是政府的權力，劃定了政府可以進行審批和管理的領域，除此之外，都應該由市場主體自由發揮。

可以說，“負面清單”是法治的限權和賦權思維的具體表現。它不僅適用于市場審批的領域，實際上在公民權利、行政執法、刑事司法等諸多法治領域，都可以推廣。被廢止的勞教制度正是其中一個例子。

自貿區的另一創新舉措也回應了另外一個長期被忽視的法治與改革關系的課題。在改革開放之初，許多法律法規出于客觀需要，在條件尚未成熟的時候就出臺，冠以試行或暫行的名稱，其中很大一部分是由全國人大授權給國務院制定的試行法規。但是其中相當部分本應“暫行”的法規，卻因為沒有明確試行的期限，而長期生效，沒有修改或者廢止，留下了諸多不確定的制度模糊和權限不清的地帶。

對于上海自貿區，全國人大常委會授權國務院暫時調整有關法律規定，明確了調整期限是3年。3年后將根據實效，亦或修改法律，亦或修改自貿區的有關規定。

以法治凝聚改革的共識，這已是目前各方所能達成的最大共識。改革的急迫性不僅出于面臨問題的艱巨性，還意味著改革舉措應該更快地落實為法治現實，以此展現改革的誠意和成效，避免潛在的危機。然而，眾多暫行規定的長期存在，折射出許多領域的改革處于有始無終的狀態。本著法治思維的改革應當減少止步于“試行”的待定狀態，以明確、具體、可行的規則凝聚已經達成的共識，并在一個共識的基礎上，邁向下一個共識。

分析了法治與改革的上述幾個層次的關系之后，實際上還有一個關鍵的問題。國際上一些研究法治建設的學者在考察了俄羅斯和南美等轉型地區的經驗后，得出結論，若正式的法治體制不能及時建立，市場和政治都可能被權力和利益主導的潛規則所把持，并形成難以突破的僵局，改革將無從突破。在這個意義上講，法治不僅是改革應奉守的思維和方式，還是改革順利開展和有所成效的前提。

若要避免市場和政治落入潛規則之手，除上述規則制定方面的努力外，則有必要在執法上建立監督和制衡體系，排擠潛規則滋生的空間，這取決于審判權獨立的程度、紀檢體制的高效性、政府信息的透明度等多方面的因素。

最高領導人反復強調要維護憲法和法律的權威，這是法治的應有之義。與此同時，為實現長期的繁榮穩定，改革大潮又不可停歇。朱子有言：“經者，道之常也；權者，道之變也。”經權交替，其前景如何，就取決于法治與改革哪一樣是籠中之鳥。