公法與私法的互動：民間金融中介的規(guī)范化法律保障

【摘 要】民間金融中介作為溝通資金供給者與需求者的橋梁和紐帶，在發(fā)揮應(yīng)有媒介作用的同時，也不可避免地遭遇自身和公法領(lǐng)域營造的諸多困境。規(guī)范民間金融中介的的發(fā)展，增強其風(fēng)險防范能力，必然離不開公法與私法的良性互動。

【關(guān)鍵詞】民間金融中介；公法；風(fēng)險防范；法律保障

民間金融中介，是民間金融業(yè)蓬勃發(fā)展之產(chǎn)物。其服務(wù)觸角下放至民間中小型企業(yè)乃至個人用戶，在放貸資金和需求客戶之間進(jìn)行合理匹配，以借貸行為為主要服務(wù)途徑，為民間閑置的資金提供投資渠道。民間金融中介處于非正規(guī)金融范疇的領(lǐng)域之內(nèi)，也就是“從事資金融通活動而又未被納入正式官方金融機構(gòu)管理體系內(nèi)的個人與機構(gòu)”。本文從民間金融中介發(fā)展現(xiàn)狀入手，在市場需求與金融風(fēng)險二者并存的分析基礎(chǔ)之上，進(jìn)一步探究公法學(xué)視野下，民間融資中介的發(fā)展路徑，力圖在公法與私法兩者的互動中，為民間金融中介在面對金融風(fēng)險時的法律和政策保障，提供自我拙見。

一、民間金融中介的尷尬：市場需求與金融風(fēng)險并存

民間金融機構(gòu)在法律領(lǐng)域的灰色地位，為其規(guī)范化發(fā)展走向提出了前所未有的難題。規(guī)范化缺失的運作體系，以及政府法規(guī)甚至是刑法等公法領(lǐng)域的多重限制，必然帶來民間金融機構(gòu)自身發(fā)展的種種局限（從立法角度審視我國法律文獻(xiàn)，有關(guān)民間金融中介的相關(guān)規(guī)定僅在《合同法》、《銀行法》、《證券法》等相關(guān)法律文件中有零星涉及，且公法領(lǐng)域指導(dǎo)性規(guī)則的缺失進(jìn)一步為其健康良好發(fā)展，設(shè)置了難以跨越的屏障）。然而，其在市場經(jīng)濟中起到的作用卻尤為顯著。

首先，緩解小微型企業(yè)融資困境的需要。以地方性小微型企業(yè)的發(fā)展為例，伴隨著江蘇浙江等沿海地區(qū)的蓬勃發(fā)展，在金融領(lǐng)域的資金流通量極其迅速。就融資途徑中，最廣為人知的市場發(fā)行股票之方式（即上市）而言，小微型企業(yè)自身規(guī)模的限制，使其只能在眾多大型企業(yè)的競爭中，慘淡落敗。尤其是股票發(fā)行獲得資本金的方式，更加青睞于混合所有制企業(yè)。在此種困境之下，小、微型企業(yè)的只能將目光投向民間金融中介，力圖利用民間金融服務(wù)者在靈活度上的優(yōu)勢，為自身的發(fā)展提供一席之地。

其次，優(yōu)化市場資源配置的需要。學(xué)者指出“民間金融中介的存在，為中小企業(yè)融資節(jié)約了交易費用，降低了企業(yè)融資成本。銀行等大型金融機構(gòu)，更多的是為大型企業(yè)提供金融服務(wù)，中小企業(yè)很難從銀行和證券市場籌集資金，民間金融中介則為中小企業(yè)融資提供了一個簡單而又方便的籌資渠道”。因此，作為中小型企業(yè)資金保值增值的重要途徑之一，民間金融中介在無形中起到了優(yōu)化市場資源配置的重要作用。

綜之，民間金融中介的興盛，是市場需求與金融風(fēng)險并存的產(chǎn)物。從顯性角度來看，外部金融環(huán)境的動蕩為民間金融中介發(fā)展帶來了挑戰(zhàn)。從隱性角度來看，金融中介內(nèi)部實際運作機制的不完善，也成為其發(fā)展過程中的金融風(fēng)險之一。

二、公法規(guī)制下的民間金融中介：規(guī)范主義與受限主義之爭

民間金融中介的尷尬局面，進(jìn)一步體現(xiàn)了其雙刃劍效應(yīng)在當(dāng)下金融業(yè)發(fā)展背景下的困境。針對民間金融中介的發(fā)展態(tài)勢，公法的自然介入，也引發(fā)了諸多具有爭議性的話題。從刑法學(xué)中“非法集資罪”的適用范圍，到政府管制干預(yù)政策的妥當(dāng)與否，公法在民間金融領(lǐng)域進(jìn)退兩難。

（一）基于刑法學(xué)視野的考量：非法集資的尷尬

民營企業(yè)發(fā)展需求的增長與傳統(tǒng)銀行、證券公司等金融中介融資高要求的嚴(yán)重錯位，使得其不得不跳躍合法融資渠道，籌集民間資金。我國《刑法》，對民間融資行為設(shè)定了嚴(yán)格的“警戒線”。從法條本身的設(shè)置來看，條文中諸多模糊性概念，為非法吸收公眾存款定罪的精確性帶了不便。

第一，融資行為的多樣性和法條設(shè)置籠統(tǒng)性存在矛盾。北京大學(xué)彭冰副教授指出，對于直接融資手段來說，法律通過運用證券法予以調(diào)整；對于間接融資手段來說，法律進(jìn)行了不同限制。如《商業(yè)銀行法》、《保險法》中“嚴(yán)格限制商業(yè)銀行、保險公司的的資金運用，要求保證一定的資本充足率或者凈資產(chǎn)比例”。彭冰認(rèn)為，將多數(shù)非法集資行為都?xì)w結(jié)為“非法吸收公眾存款罪”，實際上是“將直接融資和間接融資兩種手段在刑法法條上做了單一化的處理”。基于此點考慮，對于民間金融中介的融資行為，則很難在非法吸收公眾存款的條文中找到其精確的定位。

第二，融資需求的大量性和融資途徑的局限性矛盾。在確定該法條模糊設(shè)置的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步考量立法原意，彭教授指出一味禁止民間集資絕非立法本意。“我國目前合法集資途徑有限，大量合理的資金需求無法通過合法集資途徑滿足，才不得不走上了非法集資的道路”。因此，在法條構(gòu)架之下，現(xiàn)實中的民間金融機構(gòu)，難以為自身發(fā)展找到合法化的依據(jù)，這也為實現(xiàn)其自身優(yōu)勢，造成了一定的障礙。

綜上所述，基于刑法學(xué)視野的考量，民間金融中介的融資行為，由于缺乏精確化的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制，使得其在實際操作層面上，往往遇到“受限”而無法發(fā)揮其應(yīng)有功效的障礙。

（二）基于行政法學(xué)領(lǐng)域的考量：規(guī)范化走向的出路

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所劉俊海學(xué)者，就政府干預(yù)市場經(jīng)濟的法律形式提出“規(guī)制與放松”并存模式的處理原則。筆者認(rèn)為，從公法領(lǐng)域著眼，主要可以從兩個角度進(jìn)行思考：

首先，以自主化、自治化規(guī)制為核心理念。政府作為民間金融中介的規(guī)制主體，其執(zhí)行理念應(yīng)始終貫徹于政府規(guī)制的過程當(dāng)中。在商法領(lǐng)域中，“意思自治”主要表現(xiàn)為“在法律規(guī)定和公序良俗的合理容忍度之內(nèi)，商事主體有權(quán)以追求自身的經(jīng)濟利益為目標(biāo)”。（需要進(jìn)一步補充的是：最低范圍內(nèi)的行政干預(yù)，并不會帶來行政干預(yù)對商事主體，帶來負(fù)面效應(yīng)。基于民間金融中介自身無序性、規(guī)范性的缺失，民間金融中介的發(fā)展，同傳統(tǒng)金融中介相比，更需要政府的引導(dǎo)。）那么，何為合理容忍度呢？法律以及行政法規(guī)應(yīng)著重在合理之限度的規(guī)定上進(jìn)一步完善，從而保證民間金融中介作為合法商事主體的利益。

其次，基于政策層面考慮，以多鼓勵、重引導(dǎo)為政策導(dǎo)向。以鼓勵性政策為主的思考路徑，能夠給民間金融中介的發(fā)展提供相對寬松的空間；另一方面，鼓勵性政策同樣是以規(guī)范化的形式呈現(xiàn)，適時對民間金融中介的籌資措施進(jìn)行評估、監(jiān)控，更加有利于其走向規(guī)范化、法制化的良好發(fā)展道路。

綜之，對于民間金融中介來說，公法領(lǐng)域之干預(yù)，是其所面臨的一個必不可少的過程。相較于受限理論而言，筆者更傾向于通過政策正規(guī)化的政策引導(dǎo)，促使民間金融中介走向規(guī)范化道路，擺脫原本雜亂無序的發(fā)展局面。

三、民間金融中介的法律保障：公法與私法的互動

從民間金融中介本身的性質(zhì)以及所處的金融發(fā)展環(huán)境著眼，單純的割裂公法與私法的觀點，對于民進(jìn)金融中介的有序發(fā)展大為不利。筆者認(rèn)為，加強私法領(lǐng)域與公法領(lǐng)域的溝通與互動，不僅彌補了其發(fā)展過程中的缺陷，同時也為金融業(yè)中其他領(lǐng)域的發(fā)展，提供了可取的思路。

第一，完善私法領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定，規(guī)范指導(dǎo)民間金融中介的融資行為。到目前為止，我國關(guān)于民間融資的法律規(guī)定極不完善（據(jù)統(tǒng)計，除了我國最高人民法院出臺的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等少數(shù)司法解釋外，有關(guān)民間金融中介融資規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，在私法領(lǐng)域中，僅有《合同法》、《民法通則》中的部分條款有所涉及），私法上相關(guān)規(guī)定的缺失嚴(yán)重阻礙了民間金融中介在私法領(lǐng)域合法地位的獲得。在私法領(lǐng)域中明確民間金融中介的法律地位，界定其形式、融資主體、準(zhǔn)入條件等內(nèi)容，以指導(dǎo)和規(guī)范民間融資行為，使其在私法領(lǐng)域，能夠做到有法可依。

第二，加快公法領(lǐng)域的法律變革，建立保護型、服務(wù)型為主的公法規(guī)制體系。一方面，進(jìn)一步完善刑法中有關(guān)非法集資等相關(guān)罪名的標(biāo)準(zhǔn)，為民間金融中介的融資行為提供合法的衡量尺度；另一方面，進(jìn)一步細(xì)化行政處罰中有關(guān)民間金融中介融資籌資行為的相關(guān)規(guī)定，以“人性化”政策引導(dǎo)為指標(biāo)，盡量避免處罰帶來的負(fù)面影響。

第三，加強對金融中介不法行為的打擊力度。法律政策明確以后，民間金融中介的合法與非法行為認(rèn)定就有據(jù)可依。從法律政策的執(zhí)行角度看，民間金融中介的不法行為，對金融市場的擾亂將嚴(yán)重阻礙其良性發(fā)展，只有嚴(yán)格保證法律政策執(zhí)行力，才能建立真正有利于民間金融中介發(fā)展的法律保障機制。

綜上所述，在公法與私法的互動當(dāng)中，實現(xiàn)“灰色金融”由“地下”向“地上”的轉(zhuǎn)變促進(jìn)其合法化、規(guī)范化和機構(gòu)化。不僅需要“政府對符合法律規(guī)定的規(guī)模較大的民間金融通過降低金融市場準(zhǔn)入的形式”，更加需要建立完善的民間融資體系，將積極引導(dǎo)與合理規(guī)制相結(jié)合，實現(xiàn)社會資金的利用效益最大化。

四、結(jié)語

從公法學(xué)視野再度審視民間金融中介的發(fā)展進(jìn)路，不難發(fā)現(xiàn)在其規(guī)范化的道路之上，依然存在著諸多亟待解決的問題。完善相關(guān)法律體系，加強公法與私法在民間金融領(lǐng)域的良性互動，能夠?qū)γ耖g金融中介的行為起到良好的導(dǎo)向作。伴隨著公法——尤其是行政法規(guī)——對于民間金融中介相關(guān)行為的調(diào)整，其干預(yù)程度問題往往會成為其自由發(fā)展的阻礙之一，為商事領(lǐng)域的意思自治埋下了隱患。對此，法律制度在設(shè)置上的準(zhǔn)確度與精確度則成為衡量政府限制行為是否過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，這顯然要求政府在執(zhí)法過程中牢牢秉持寬嚴(yán)并濟的理念，正確區(qū)分金融中介的合法行為和違法行為，引導(dǎo)民間金融中介走上規(guī)范化、法制化的軌道。

參 考 文 獻(xiàn)

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