《就業促進法》對農民工平等就業權保障的分析

一、平等就業權的概念

關于平等就業權，我國勞動法學界的學者們一般將其解讀為禁止就業歧視，或平等的獲得就業機會的權利。但筆者認為這樣的解釋相對狹隘。因為一方面，權利的平等應該體現于權利從生成到實現的全過程；另一方面，平等又是一個含義十分寬泛的概念。因此，在進行理論研究前，應先對“平等就業權”這個基礎性的概念進行界定。

（1）從平等的內涵來分析

1.就業形式上的平等：首先平等就業權是一個籠統的概念，指公民不分其性別、種族、血統、年齡、宗教、信仰等，都能夠享有平等的就業機會與其他相關的就業權利，包括平等的待遇、職業培訓、晉升和工作條件的權利等。

2.就業實質上的平等：該項權利強調應消除先決條件的不平等因素對個人就業的不正常影響，為每個成員提供一種平等競爭的環境。強調不同情況應不同對待，允許對弱勢群體采取特殊的保護措施。

（2）從平等的指涉領域——過程視角分析

1.就業起點的平等權：在勞動就業領域，起點平等則意味著每一個勞動者都有自由競爭某一個崗位的同等機會和權利，所有崗位都對所有勞動者平等開放。起點平等還體現在社會競爭的外部條件以及社會主體自身發展條件的獲得上。

2.就業過程的平等權：在勞動就業領域，過程平等意味著有關就業的各種規則的制定要體現平等的理念和原則，其實施過程要平等。尤其是正式規則，即一定的法的體系要平等。因此就業正式規則的平等（不少學者稱之為制度性就業平等行為）問題，是典型的、最有代表性的就業平等問題。

3.就業結果的平等權：就業結果平等即指因就業而產生的利益在分配上的平等，主要指就業待遇的平等，包括薪酬的支付，就業條件或就業安全保護，以及公共機構提供的就業服務等。

二、《就業促進法》對農民工平等就業權保障的進步之處

《就業促進法》以“倡導公平就業，反對就業歧視”為重要組成部分，體現了立法對當前存在的就業歧視現象的積極回應，為農民工平等就業權的保障營造了大環境。

1.保護農民工形式上的平等就業權

縱觀《就業促進法》不少條款，勾勒出保障勞動者平等就業權的大輪廓，換句話說它將平等就業權作為一項原則固定下來。該法第一章第3條規定：“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利，勞動者就業，不因民族、種別、性別、宗教信仰等不同而受歧視”。第8條在明確規定用人單位有保障勞動者合法權益的義務。第三章作為專章規定了“公平就業”，其中第26條規定“用人單位招用人員，職業中介機構從事職業中介活動，應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。”

2.保護農民工實質上的平等就業權

實質的平等權要求法律保護因“不合理因素”而導致就業地位處于弱勢的勞動者。

《就業促進法》中不少條文針對農民工立項，如第31條：“農村勞動者進城就業享有與城鎮勞動者平等的勞動權利，不得對農村勞動者進城就業設置歧視性限制。”第33條：“縣級以上人民政府······逐步完善覆蓋城鄉的就業服務體系”通過政府的統籌安排可以避免農民工外出打工時的盲目流性，也有利于為其提供平等的就業機會和良好的就業環境。第50條專門提出為農村勞動者提供就業培訓，各級人民政府應采取有效措施，這為農民工轉移創造了條件。

3.在就業起點平等權上保護農民工平等就業權

要實現平等就業權，首先要求起點的平等。起點的平等一方面要求所有職業和崗位都對所有勞動者平等開放，同時營造一個公平競爭的外部環境。另一方面要求勞動者受教育培訓的權利要平等。

《就業促進法》第20條規定：“國家實行城鄉統籌的就業政策，建立健全城鄉勞動者平等就業的制度”，這項規定保障了農民工享有與城鎮居民同等的就業制度，包括平等的就業起點，同時本身也體現了對公平競爭環境的營造。

為保障就業機會的平等，《就業促進法》作了特別規定，第31條：“農村勞動者進城就業享有與城鎮勞動者平等的勞動權利，不得對農村勞動者進城就業設置歧視性限制。”

三、《就業促進法》在農民工平等就業權保障上的障礙分析

1.對于重要法律概念界定的欠缺，不利于法律保障

法律概念的準確、規范與表述的嚴謹程度是法律明確化和專業性程度的標志之一。就就業領域而言，對于平等就業以及相關概念的清晰界定也就成為《就業促進法》平等就業保障功能得以發揮的前提條件之一。然而，在《就業促進法》中，對于“平等就業”的界定卻存在著界定不清、范圍狹小的缺陷。從《就業促進法》條文來看，所謂“平等就業”實際僅限于反就業歧視和對特殊群體的就業援助兩個方面。然而，平等就業還應包含其他內容。如就業機會的平等、就業待遇的平等等內容。另外該法31條對農村勞動者的平等就業權的保障界定為：與城鎮勞動者享有平等的勞動權利、反對對農村勞動者就業設置歧視性障礙。同樣，前文也探討過，農民工的平等就業權是不止包括這兩方面的。由此可見，《就業促進法》對于平等就業的理解比較狹隘。

2.在保障就業平等方面，操作性及實用性不強

明確的、具有操作性的規范就是實現法律對平等就業保障功能的必要條件。然而《就業促進法》有關平等就業的條文規定卻存在著明顯的過于原則、可操作性差的缺陷，具體表現在以下幾方面：

其一：部分法律條文表述過于原則

《就業促進法》第25條規定，各級人民政府應創造公平就業的環境，消除就業歧視，再如第22條等，這些規定無疑是保障農民工平等就業的重要措施，但其內容因缺少具體制度的支撐而變成了一種宣示性的表述。在實踐中所能發揮作用必將大打折扣。

其二：部分條款在操作性上明顯不足

《就業促進法》第50條“地方各級人民政府采取有效措施，組織和引導進城就業的農村勞動者參加技能培訓，鼓勵各類培訓機構為進城就業的農村勞動者提供技能培訓，增強其就業能力和創業能力。”這缺乏對農民工技能培訓的詳細規定。雖然《就業促進法》明確了政府在這方面的責任，并鼓勵各類機構提供相關的培訓.但需注意這僅僅是一種“鼓勵”的態度，培訓不能僅僅依靠政府和類機構自愿性的援助。

其三：關于實施就業歧視的權利救濟，實用性不強

《就業促進法》第62條規定“實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟”，但缺少有關就業歧視舉證責任的特殊性規定。為了充分保障勞動者的利益，各國有關就業歧視的法律法規都對就業歧視中的舉證責任分配做了特殊規定。但根據我國現行法律的有關規定，在民事訴訟中，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實承擔舉證責任。也就是說，根據《就業促進法》現有法律規定，如果勞動者提起就業歧視訴訟，他必須舉證證明，否則他將會敗訴。顯然，在勞動關系中處于弱勢地位的勞動者時很難找到相關證據，讓他們承擔的舉證責任等于宣告他們敗訴。這在很大程度上是無效的法律救濟。”

3.在保障平等就業上，部分法律責任缺位或處罰力度不足

為實現法律的規范作用，要求具備嚴密的行為模式和法律后果的邏輯結構。然而在《就業促進法》保障平等就業中，在規范主體的義務的同時，卻沒有對違反這種義務的法律后果予以明確，使法律規范自身的邏輯結構不完整。第25條明確規定用人單位不得實施就業歧視，第31不得對農村勞動者進城就業設置歧視性限制。但是，對于實施了歧視行為的用人單位應該承擔何種法律責任，在該法中并未明確規定。這種法律責任缺失的狀態無疑將降低就業公平保障法律規范的可操作性，不利于法律規范的實施。

（作者簡介：汪晏伊（1987-），女，蘇州吳江人，西北農林科技大學人文學院，從事公共管理研究。）