試分析基金托管人的義務

劉雯

一、基金托管人的概念

為充分保障基金投資者的權益，防止基金信托財產被挪作它用，各國的證券投資信托法規都規定：凡是基金都要設立基金托管機構，即基金托管人來對基金管理機構的投資操作進行監督和對基金資產進行保管。

所謂基金托管人又稱基金保管人，是根據法律法規的要求，在證券投資基金運作中承擔資產保管、交易監督、信息披露、資金清算與會計核算等相應職責的當事人。基金托管人是基金持有人權益的代表，通常由有實力的商業銀行或信托投資公司擔任。基金托管人與基金管理人簽訂托管協議。在托管協議規定的范圍內履行自己的職責并收取一定的報酬。

二、成為基金托管人應具備的條件

基金托管人應該是完全獨立于基金管理機構，具有一定的經濟實力，實收資本達到一定規模，具有行業信譽的金融機構。我國《證券投資基金法》規定，基金托管人由依法設立并取得基金托管資格的商業銀行擔任。

申請取得基金托管資格，應當具備下列條件，并經國務院證券監督管理機構和國務院銀行業監督管理機構核準：設有專門的基金托管部（目前，依照現行法律規定，我國實行銀行業、信托業、證券業、保險業分業經營的原則，銀行與信托、保險、證券經營機構應當分別設立。基金托管業務屬于信托業務，商業銀行不能直接從事這項業務，而應當設立獨立的基金托管部門，專門辦理基金托管業務。未設專門的基金托管部門的商業銀行，不得擔任基金托管人）；實收資本不少于80億元；取得基金從業資格證的專職人員達到法定人數；具備安全保管基金全部資產的條件；具備安全、高效的清算、交割能力；有符合要求的營業場所、安全防范設施與基金托管業務有關的其他設施；有完善的內部稽核監控制度和風險控制制度；法律、行政法規規定的和經國務院批準的國務院證券監督管理機構、國務院銀行業監督管理機構規定的其他條件。

二、基金托管人的義務

基金托管人擔負著托管基金財產的重要職責，在法律中對其基本職責作出明確具體的規定，有利于促使其嚴格履行職責，保護基金份額持有人的利益。基金托管人的主要有以下11項內容義務：

第一，安全保管基金財產的義務。這是基金托管人的保管職責。保管基金財產是基金托管業務的一項主要內容，因而是基金托管人的首要職責。基金托管人對其所托管的基金財產負有保證其安全、完整的責任。

第二，按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶的義務。這是基金托管人開立賬戶的職責。基金財產通常以資金和證券兩種形式存在，資金一般包括現金和銀行存款。證券包括股票、債券和國務院證券監督管理機構規定的其他證券品種。為便于核算，基金托管人對分別以資金形式和證券形式存在的基金財產，應當分別開立賬戶。資金應存入資金賬戶，而證券則存入證券賬戶。

第三，對不同的基金財產分別設置賬戶，確保基金財產的完整與獨立的義務。這是基金托管人對基金財產分賬管理的職責。基金財產是信托財產，基金托管人是受托人，根據信托財產獨立性原則，不同基金財產的債權債務，不得相互抵銷；同時，受托人應當對不同委托人的信托財產分別記賬。因此，為了確保基金財產的完整與獨立，基金托管人對由其托管的每一支不同基金的基金財產，應當分別設置不同的賬戶，也就是說，為每支基金都應分別開立資金賬戶和證券賬戶，同時將不同基金的資金和證券分別存入為該支基金所設置的資金賬戶和證券賬戶中。

第四，保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料的義務。這是基金托管人保存資料的職責。基金托管人對其進行的基金托管業務活動應當作出記錄，登記賬冊，編制報表以及其他反映基金托管業務情況的資料，以便于基金份額持有人、基金管理人、證券監督管理機構、銀行業監督管理機構及其他有關主管部門了解基金財產和基金托管業務的有關信息，為投資、管理或監督決策提供依據。按照有關規定，這些記錄、賬冊、報表等資料往往需要保存一定時間，因此，基金托管人應當承擔保存上述資料的職責。

第五，辦理清算、交割事宜的義務。這是基金托管人的清算、交割職責。基金管理人管理、運用基金財產，從事證券投資活動，必然會發生資金或證券的清算、交割事宜，而屬于基金財產的資金和證券都由基金托管人托管，因此，辦理清算、交割事宜的職責當然應由基金托管人承擔。基金托管人應當按照本法規定和基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割。

第六，辦理信息披露事項的義務。這是基金托管人的信息披露職責。基金托管業務活動的有關信息，是反映基金運營和基金財務狀況的重要資料，為使基金份額持有人充分、完整地了解基金財產的狀況，應當予以披露。基金托管人應當承擔披露基金托管業務活動信息的職責。

第七，對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見。這是基金托管人對基金財務會計報告和基金報告出具意見的職責。基金財務會計報告和基金報告是基金管理人編制的，由基金托管人對財務會計報告和基金報告進行審查，可以起到監督基金管理人履行職責的作用，也可以保證基金財產賬面價值與實物相符合，有利于保護基金財產安全和基金份額持有人利益。

第八，復核、審查基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格的義務。這是基金托管人的核查、監督職責。基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格是由基金管理人計算出來的，為確保計算準確，減少、消除錯誤，并防止基金管理人弄虛作假，由基金托管人對基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格進行復核、審查非常必要，這樣有利于更好地保護基金份額持有人的利益。

第九，召集基金份額持有人大會的義務。基金管理人與基金托管人是共同受托人，當基金管理人未按規定召集或者不能召集基金份額持有人大會時，基金托管人應當負責召集，以便于基金份額持有人通過持有人大會行使權利，對基金運營中發生的重大事項及時作出決定。因此，明確規定基金托管人具有召集基金份額持有人大會的職責，是非常必要的。

第十，監督基金管理人的投資運作的義務。這是基金托管人的監督職責。基金托管人對基金份額持有人負有誠實信用義務，并承擔安全保管基金財產的職責。為促使基金管理人恪盡職守，安全、穩健地管理、運用基金財產，防止其利用基金財產牟取私利，保證基金財產的完整、獨立和安全，保護基金份額持有人利益，有必要由基金托管人承擔監督基金管理人投資運作的職責。

第十一，禁止性義務。基金托管人作為受托人，負有安全保管基金財產、確保基金財產的安全與獨立、按照基金管理人的投資指令及時辦理清算和交割事宜等職責，對基金管理人禁止行為的規定，當然要適用于基金托管人，只有這樣，才能更加全面地保護基金財產和基金份額持有人的利益。基金托管人的禁止性義務包括：不得將其固有財產或者他人財產混同于基金財產從事證券投資；不得不公平地對待其管理的不同基金財產；不得利用基金財產為基金份額持有人以外的第三人牟取利益；不得向基金份額持有人違規承諾收益或者承擔損失。除上述11項義務外，本法還授權國務院證券監督管理機構規定基金托管人的其他職責，以適應實際情況發展的需要。