華藥天價賠償背后中企涉外法律環境或逆轉

萬國華 孫春輝 楊宇

華北制藥股份有限公司（600812） 3月公告稱，美國紐約東區聯邦法院已就原告、美國Ranis公司訴其全資子公司河北維爾康涉嫌壟斷維生素C（VC）市場一案作出判決，責令維爾康公司和華北制藥集團有限公司（持股華北制藥20.8%）連帶賠償1.533億美元（約10億人民幣，是華北制藥2012年1779萬元凈利潤的56倍）。河北維爾康認為該案的審理結果極不公正，聲稱將“繼續依法維護其合法權益”；中國商務部判決前曾經就此案數次明確告知美國法院，被告實施的相關行為是根據中國政府要求所作出的，要求法院予以理解。但美國法院仍然維持對維爾康的判決。華北制藥被判高額賠償背后，中國企業“走出去”暗藏著怎樣的法律風險？

不公訴訟VS失當應對

有評論形容該案為“美國對華反壟斷第一案”，并不為過。

就本案而言，也許有許多值得商榷之處。比如“打包訴訟”，維爾康及華北制藥集團行為是否真的觸犯了美國的反壟斷法規則？自2008年以來，我國出口到美國的VC占美國市場份額的80%，而維爾康的出口量只占其中16%。按美國反壟斷法涉及的排除或者限制競爭的壟斷行為來衡量，單就維爾康本身所占份額，應該不至于構成壟斷。但結果何以至此呢？原來，美國原告起訴了包括維爾康在內的5家中國企業構成美國VC市場壟斷，這些企業“捆綁”或“打包”一起應該構成了市場壟斷，分開來則不一定！不幸的是，其他幾家中國企業都與原告選擇了訴訟和解，賠償了事。剩下維爾康一個人去“戰斗”，結果可想而知。

又比如，商務部有關該案的態度和立場也值得商榷。作為政府，當我國企業在海外受到不公正待遇時，應該挺身而出。面對美國反壟斷這么復雜的國際經濟法糾紛問題，政府應該從法律技術本身入手給企業提供幫助：可以組織所有涉訟企業聯合應訴并提供法律援助，也可以通過外交途徑向美國政府施壓，而不是向美國法院交涉。否則，會事倍功半！

涉外法律環境或已逆轉

不難發現，自加入WTO以來，我國各類企業涉外經營越來越多，同時遇到的國際法律風險或麻煩也越來越多。

首先是貿易壁壘法律風險。這種法律風險最常見的形式就是“雙反”調查。自加入WTO以來，我國已成為世界上最大的“雙反”調查的受害國。目前全球金融危機仍有蔓延之勢，世界經濟發展前景仍不樂觀，為了保護國內產業，各國或地區一定會采取更多的“雙反”措施，來排擠外來競爭者。一如對中國光伏業產生重大影響的“雙反”。

其次是海外投資并購風險。我國一些大型企業進軍海外，會更傾向于通過并購的方式，這就帶來復雜的法律風險。海外并購涉及眾多法律和較多且復雜的法律關系。一般說來，企業海外并購直接受到不同國家或經濟體的公司法、證券法及反壟斷法這三類部門法規范。而涉及的相關法律風險主要有并購協議、并購程序的合法性、并購對象資產負債方面的信息不對稱、法律體系不對稱等。

再次是知識產權法律風險。隨著市場競爭日益激烈和科技發展的日益復雜化，企業時刻面臨著侵犯他人知識產權或是被競爭對手侵權的風險，這就容易陷入知識產權侵權訴訟中去。再者，挑起知識產權訴訟打擊競爭對手，已成為國際商業慣用的游戲規則（如近年來熱鬧的蘋果公司起訴三星），這是尤其要警醒的。

此外，勞工與環保法律風險、資金轉移風險等也是比較常見的法律風險。

中國企業此前常在海外遇到麻煩，但大多數屬于淺層次的“雙反”（反傾銷與反貼補）法律風險，因為它們只涉及我國企業尤其民企能否走出國門、能走多遠的問題。而現在，美國等國家的反壟斷制裁則涉及外國企業能否做大做強。華北制藥一案也許表明，中國企業進軍海外市場進行投資經營活動的涉外法律環境已經發生了逆轉。如果這類問題不解決，一旦散發蝴蝶效應，微觀上勢必影響我國企業的海外貿易及投資活動，進而影響我國的產業升級、經濟發展方式轉變。

樹立規則意識預先防范

由于國情、文化背景不同，不同國家或地區的法律法規與相關的國際法、國際慣例，和我國的法律不盡相同，甚至相互矛盾。這就需要我們必須采取有效規避涉外法律風險的辦法。邏輯上，應遵循預防+控制+救濟的思路，具體路徑應以事先防范和事中控制為主，以事后救濟為輔。

事先防范如何做？最重要的是樹立規則意識。規則意識尤其強調事先預防，這要求增強法律風險意識。企業應該對基本的國際公約慣例、國際商務習慣及投資國的法律有所理解與掌握。比如，要對投資東道國的法律進行全面系統地調研和評估，要遵守東道國有關外資審批、審查、申報、備案、信息披露等規則；同時要按我國的相關規定進行所需的審批、備案、申報等步驟，以確保境外投資的國內合法性。

維爾康VC壟斷案發之前，我國對VC等36種產品的出口采取了所謂“預核簽章”制度。該制度是指特定商品出口之前將購銷合同報送專業商會，由其對產品價格審核并在出口合同上蓋章，并以此作為辦理報關手續的前提。該制度宗旨是在商會“統一協調”下形成的價格協議，以維持商品出口價格穩定，避免出口企業競相惡意降價招致反傾銷調查。比如，由于國際VC價格暴跌，為避免招致反傾銷調查，我國醫保商會組織相關企業于2001年達成出口價格協議，但該協議成為了美國法院認定維爾康行為構成VC壟斷特征的鐵證。

法理上，該制度完全符合橫向壟斷協議的構成要件——業務上具有競爭關系的企業之間，就商品的價格或數量達成一致，并起到限制或排除競爭的作用。于是乎，我國企業雖然躲開美國“雙反”的“刀山”，卻跳進了美國反壟斷的“火海”。所以，樹立規則意識，還不能顧此失彼！

構建防控機制巧用救濟

從VC案可以看出，企業、相關政府部門在處理涉外法律事務時比較業余。規避法律風險要樹立規則意識，更重要的是構建一個法律防控機制體系。

一方面，企業應完善企業內部法務部門構建，聘請具有國際法律知識的人才，并充分參與涉外貿易或投資業務決策，而不僅僅是扮演合同起草、訴訟應對等輔助型工作。與此同時，還應構建科學合理的法律風險控制機制，這就要求涉外企業應建立基本的法律風險防控體系和嚴格的法律風險防范管理程序。此外，還應建立涉外法律工作定期報告制度，對企業境外業務面臨的法律風險定期分析，并形成可操作性強的意見。

另一方面，相關政府部門應建立并完善涉外企業的法律咨詢與服務機構，對涉外企業提供專業法律服務。

中國企業進軍海外，除了樹立規則意識，構建涉外法律風險防控機制外，當真正遇到海外“雙反”和“反壟斷”等法律糾紛時，需沉著應對，巧用涉外法律救濟機制。具體來說，涉外企業要敢于并善于運用涉外法律或國際法律糾紛解決機制捍衛自己的合法權益。比如，企業遇到上述麻煩時，應善用WTO糾紛機制解決“雙反”難題；可巧用國際仲裁機構的裁決與調節機制應對涉外合同糾紛；可活用國外主要是歐美等國家或地區的判例制度和訴訟機制解決反壟斷糾紛。

（萬國華系南開大學法學院教授、天津市商法學會會長）