試論使用他人信用卡內(nèi)現(xiàn)金之定性

陳伊　林秋芳

案情簡介

犯罪嫌疑人魏某原系被害人黃某廠內(nèi)出納，其在黃某廠內(nèi)工作期間黃某將自己的信用卡交與魏某并告知其密碼，要求魏某利用該信用卡為黃某繳納水電費。后魏某辭職，工作交接時未歸還該信用卡。一日，魏某想起黃某信用卡仍在其處，遂到銀行從該張信用卡中提取現(xiàn)金5000元。黃某收到提款短信后，電話詢問魏某是否系其使用信用卡提款，魏某予以否認(rèn)。后黃某報警，據(jù)信用卡交易記錄和ATM機監(jiān)控錄像可確認(rèn)系魏某使用該張信用卡。案發(fā)后，魏某將5000元現(xiàn)金歸還黃某。

觀點爭鳴

關(guān)于本案應(yīng)如何定性，存在以下三種觀點：

1、魏某的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。持此種觀點的人認(rèn)為，最高人民檢察院2008年4月18日《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》指出：“拾得他人行用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項規(guī)定的‘冒用他人信用卡的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。”魏某的行為與拾得他人信用卡在本質(zhì)上都屬于冒用他人信用卡的行為，可參照上述規(guī)定，認(rèn)定其構(gòu)成信用卡詐騙罪。

2、魏某的行為構(gòu)成侵占罪。侵占罪，是指將代為保管他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。①持該種觀點的人認(rèn)為本案中的信用卡系黃某已交給魏某保管，魏某開始持有該張信用卡的行為就是代為保管他人財物的行為，屬于合法占有。而信用卡與卡內(nèi)存儲的資金是不可分割的整體，魏某占有了信用卡并掌握密碼那么也就當(dāng)然占有卡內(nèi)的資金，故魏某對卡內(nèi)的資金也屬于合法占有。魏某在工作交接時未交出該張信用卡，黃某也未忘記信用卡還遺留在魏某處，此時信用卡機卡內(nèi)的資金已變成遺忘物。但是對于魏某來說，其是明知該信用卡及卡內(nèi)存儲在資金仍屬黃某所有的，其離職后仍使用該張信用卡內(nèi)的資金，并且在黃某詢問信用卡是否是其使用時還予以否認(rèn)，非法占有之目的已經(jīng)顯而易見，故魏某的行為完全符合侵占罪的行為特征，構(gòu)成侵占罪。

3、魏某的行為構(gòu)成盜竊罪。持該種觀點的人認(rèn)為，持有信用卡和持有現(xiàn)金的概念是不同的，如果某人遺失了信用卡，那么其仍可以通過到銀行掛失等方式找回卡內(nèi)資金，而如果某人遺失了現(xiàn)金，那么其幾乎不可能通過其他救濟方式實現(xiàn)，可見占有信用卡并非當(dāng)然占有信用卡內(nèi)的資金，所以信用卡和卡內(nèi)的資金不能視為不可分割的整體，而應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分。結(jié)合本案分析，魏某雖然持有黃某的信用卡，但是信用卡內(nèi)的資金仍然屬于黃某所有，如本案中黃某及時掛失信用卡，那么魏某持有的信用卡就變成垃圾而根本不可能實現(xiàn)本案中的犯罪行為。本案中魏某提取黃某信用卡內(nèi)的現(xiàn)金屬于以秘密手段竊取他人財物的行為，且在黃某詢問是否系魏某提取卡內(nèi)現(xiàn)金時，魏某仍予以否認(rèn)，魏某具有非法占有的目的，故本案中魏某的行為已經(jīng)完全符合盜竊罪的構(gòu)罪特征，應(yīng)以盜竊罪定罪。

對于本案的定性，筆者的觀點如下：

第一，筆者認(rèn)為本案不構(gòu)成信用卡詐騙罪。有觀點認(rèn)為“冒用”一詞本身包括欺騙的含義，冒用他人信用卡只限于對自然人使用，因為信用卡詐騙罪是詐騙罪的特殊類型，而非補充類型，成立詐騙罪必須是欺騙自然人使之產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而處分財產(chǎn)，故冒用他人信用卡的詐騙行為也必須是欺騙他人使之陷入處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤。也有觀點認(rèn)為，信用卡詐騙罪中的“詐騙”，與普通詐騙罪中的“詐騙”不能做同一解釋。當(dāng)行為人在ATM機上使用信用卡上的“冒用”行為，不符合詐騙罪的構(gòu)罪要件，僅符合信用卡詐騙罪的構(gòu)罪要件。②筆者認(rèn)為，信用卡詐騙罪和詐騙罪屬于法條競合中的普通法和特別法的關(guān)系，兩者在本質(zhì)上都是屬于詐騙的行為，將信用卡詐罪和普通詐騙罪中“詐騙”的含義割裂開來解釋顯然是違背立法者本意的。而詐騙罪中的詐騙是指采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法使他人處于錯誤的認(rèn)識而處分財產(chǎn)的行為。此時的“他人”應(yīng)當(dāng)指的是具有獨立思想意識的自然人，而機器工作的原理內(nèi)容是由其載入的程序所決定的，同樣ATM機也是如此，其取款的程序最終是由自然人植入的，其本身沒有意識，故不能成為被騙的對象。筆者認(rèn)同機器不可能被騙的理論③，本案中魏某系在ATM機取款，并沒有對任何自然人實施欺騙行為，既然ATM機不能成為被騙的對象，那么魏某的行為不能成立信用卡詐騙罪。

第二，筆者認(rèn)為本案不構(gòu)成侵占罪。侵占罪是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。侵占罪中的“占有”不僅包括事實上的支配，還包括法律上的支配。④本案的關(guān)鍵在于區(qū)分存入信用卡內(nèi)的資金是由持卡人占有還是銀行占有的問題。盜竊罪和詐騙罪的對象必須是他人事實上占有的財物，如果信用卡的戶主將資金存入銀行后其對卡內(nèi)資金仍屬于事實上的占有，那么其不論通過何種手段取回卡內(nèi)資金都是不可能會成立盜竊罪或者詐騙罪，所以當(dāng)資金存入銀行后仍由資金的所有人及信用卡的戶主對資金享有事實上的占有顯然是不合理的。通過上述論證可知當(dāng)資金存入信用卡時該資金在事實上就只能由銀行占有，而該信用卡的所有人此時對于信用卡內(nèi)資金僅享有法律上占有支配權(quán)。但是于此同時也需要強調(diào)一點，對資金享有法律上支配權(quán)的人僅能是信用卡的戶主一人，他人對卡內(nèi)資金進行合法支配使用僅僅是在取得戶主同意或者許可的范圍內(nèi)，因為如果是不管通過何種方式擁有該張信用卡且知悉密碼的人都對卡內(nèi)資金有法律上的支配權(quán)的話，那么冒用他人信用卡在銀行柜臺或者ATM機取款的行為就不能構(gòu)成犯罪了，這顯然是違背立法本意的。結(jié)合本案分析，犯罪嫌疑人魏某雖然持有該張信用卡，且在取得該信用卡的當(dāng)時是經(jīng)過所有人黃某許可并告知密碼的，但是其對該張卡內(nèi)資金使用的權(quán)限范圍僅僅是其在職期間用于繳納水電費而已，其離職后對信用卡及卡內(nèi)資金的保管、支配的權(quán)力已當(dāng)然解除，故其犯罪時對信用卡內(nèi)的資金既沒有事實上的占有權(quán)，也沒有法律上的支配權(quán)。但是，有人會認(rèn)為，在魏某離職時黃某已忘記該張信用卡仍在魏某處，那么該張信用卡應(yīng)當(dāng)是屬于遺忘物，筆者認(rèn)為，黃某丟失信用卡后，如果沒有他人的擅自取款行為，其在日后回憶起該張信用卡時完全可以通過使用自己的身份證明到銀行掛失，補辦信用卡并取出卡內(nèi)資金，故黃某的信用卡不能認(rèn)定為遺忘物。綜上所述，筆者認(rèn)為魏某的行為不能構(gòu)成侵占罪。

第三，筆者認(rèn)為本案構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪，是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財物，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為⑤。首先，盜竊罪的行為對象是財物，包括有體物和無體物。魏某用黃某的信用卡在ATM機上取款，所取得的是現(xiàn)金，銀行損失的也是現(xiàn)金，現(xiàn)金顯然是有體物，屬于盜竊罪的行為對象。其次，盜竊罪的行為是竊取他人占有的財物。竊取就是違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移成自己占有或第三人占有，一般具有秘密性。魏某辭職后即喪失了信用卡的使用權(quán)，其在未經(jīng)黃某同意且黃某不知情的狀況下透支卡內(nèi)現(xiàn)金，后經(jīng)黃某詢問依舊不承認(rèn)，這足以說明魏某具有非法占有的目的，將銀行占有的現(xiàn)金秘密轉(zhuǎn)為其個人占有，違背了銀行管理者的意志，完全符合盜竊罪的行為特征。最后，盜竊罪屬于取得型財產(chǎn)罪，根據(jù)其同一性要件的要求，行為人取得的財產(chǎn)與被害人損失的財產(chǎn)必須具有同一性，因為如果行為取得的財產(chǎn)與被害人損失的財產(chǎn)不具有同一性，那么說明行為人沒有取得被害人的財產(chǎn)，則行為人沒有給被害人造成損失，即不能針對該被害人成立盜竊罪。魏某利用黃某的信用卡在ATM機上取錢，取得的是銀行占有的現(xiàn)金，直接被害人是銀行不是黃某，黃某損失的是其對銀行的債權(quán)，而魏某取得的是現(xiàn)金，表面上看兩者不具有同一性，但是銀行只是黃某現(xiàn)金的管理者，本身沒有過錯，因此最后現(xiàn)金損失還是由黃某承擔(dān)，也就是說銀行通過黃某債權(quán)的減少彌補了自己的損失，因此，魏某取得的現(xiàn)金與黃某損失的債權(quán)具有同一性，魏某的行為構(gòu)成盜竊罪。

注釋：

①⑤張明楷.刑法學(xué)[M].法律出版社2011（7）：900，873.

②古加錦.“冒用他人信用卡型”行用卡詐騙罪若干疑難問題研究[J].政治與法律，2013（5）.

③張明楷.也論拾得的信用卡在ATM機上取款行為的性質(zhì)[J].清華法學(xué)，2008（1）.

④[日]西田典之著，劉明祥，王昭武譯.日本刑法各論[M].中國人民大學(xué)出版社，2007：176.