論“賴賬”是否構成貪污罪

朱海霞

摘 要 本文由一則案例出發，對“賴賬”是否構成貪污罪進行分析，最后得到結論。

關鍵詞 賴賬 貪污罪

中圖分類號：D917.6 文獻標識碼：A

案情：國有獨資公司甲公司為乙公司的大股東。甲公司將其持有的乙公司股份出售給自然人丙時，在股份轉讓協議中雙方約定，丙還應向甲公司支付乙公司的空殼無形資產費20萬元人民幣。經檢察機關查明，丙在收購甲公司股權時，系暗中與甲公司董事長丁合伙所為，所得利潤也由二人分享。但因丁系甲公司董事長，甲公司一直未主張這筆債權。而丙明知其應當支付且有能力支付20萬，卻一直未支付。檢察機關認為，被告人丙、丁二人內外勾結，非法侵吞國有資產計20萬元人民幣，故以貪污罪起訴至法院。

一、關于貪污罪客觀方面的理解

刑法中的貪污罪，是指國家工作人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。本罪的犯罪對象是公共財物或非國有單位財物，其中，當然國家工作人員而為的貪污的對象，是公共財物；擬定的國家工作人員中的受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員而為的貪污罪的對象，是公共（國有）財物。本罪的客觀方面表現為利用職務之便，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。這是貪污罪區別于盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪的重要特征。

所謂利用職務上的便利，是指行為人利用其職責范圍內主管、經手、管理公共財產的職權所形成的便利條件，假借執行職務的形式非法占有公共財物，而不是因工作關系或主體身份所帶來的某些方便條件，如因工作關系而熟悉作案環境，憑借工作人員身份進出某些機關、單位的方便等。所謂主管，是指具有調撥、轉移、使用或者以其他方式支配公共財產的職權，例如廠長、經理等具有的一定范圍內支配企業內部公共財產的權力；所謂經手，是指具有領取、支出等經辦公共財物流轉事務的權限；所渭管理是指具有監守或保管公共財物的職權，例如會計員、出納員、保管員等具有監守和保管公共財物的職權。行為人如果利用職務上主管、經手、管理公共財物的便利，而攫取公共財物的，就可構成貪污罪。

貪污手段多種多樣，但歸納起來不外乎是采取侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物。侵吞財物，是指行為人將自己管理或經手的公共財物非法轉歸自己或他人所有的行為。概括起來侵吞的方法主要有三種：一是將自己管理或經手的公共財物加以隱匿、扣留，應上交的不上交，應支付的不支付，應入帳的不入帳。二是將自己管理、使用或經手的公共財物非法轉賣或擅自贈送他人；三是將追繳的贓款贓物或罰沒款物私自用掉或非法據為私有。竊取財物，是指行為人利用職務之便，采取秘密竊取的方式，將自己管理的公共財物非法占有的行為，也就是通常所說的監守自盜。如果出納員僅是利用對本單位情況熟悉的條件，盜竊由其他出納員經管的財物，則構成盜竊罪。騙取財物，是指行為人利用職務之便，采取虛構事實或隱瞞真相的方法，非法占有公共財物的行為。例如出差人員用涂改或偽造單據的方法虛報或謊報支出冒領公款，工程負責人多報工時或偽造工資表冒領工資，收購人員謊報收購物資等級從中騙取公款等。

二、案件分析

被告人的上述行為，不符合《刑法》第382條所規定的貪污罪的客觀方面，即不屬于“利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為”，20萬元的無形資產購買款的性質是民事債務，不應適用刑法第382條。當然，這里還有一個問題，即作為母公司的甲公司是否有權利去出售法律上不屬于甲公司、而是屬于乙公司的空殼無形資產。本文僅從刑事責任層面進行討論。理由如下：

（一）這20萬不是國家所有的“公共財物”，它是債權債務。

我們知道，金錢的占有和所有是一致的。例如，甲借給乙一張一百元紙幣，從這張紙幣放入乙的口袋之時起，它的所有權就不再屬于甲，而是屬于乙，甲所擁有的只是債權。所以，這筆20萬，在丙交付給甲公司之前，所有權屬于丙所有，并非國家“公共財物”。丙所負20萬的債務，不等于這20萬就是“公共財物”。法律上，“物”和“債”，是完全不同的兩個概念。國家享有的債權，不是物權范疇下的“公共財物”，因而不能作為“侵吞”對象，也就不能作為貪污犯罪的對象。

（二）被告人的行為不構成“侵吞”。

我國刑法學權威學者高銘暄、趙秉志兩位教授在合著的《新編中國刑法學》中是這么闡述“侵吞”的：“所謂侵吞，是指行為人利用職務上的便利，將自己主管、經管、經手的公共財物，非法占為己有。” 可見，“侵吞”使“財物”脫離國家的支配。可這20萬元本來就在買方丙的口袋里，自始自終都沒有為國家所支配過。國家所享有的是只是債權，是種請求權，不是支配權。丙簽署股權受讓協議之日起，國家就只享有這20萬的債權請求權；而被告受審之日，國家還是擁有這筆20萬的債權請求權，期間沒有任何的變化。

不履行債務，并不構成刑法上的“侵占”。同樣道理，不履行對國家所負的債務，并不構成“侵吞”國有資產。□

（作者： 杭州市江干區人民法院助理審判員）

注釋：

高銘暄、趙秉志：《新編中國刑法學（下）》，中國人民大學出版社1998年版，第972頁。