試論動物和植物品種生產(chǎn)方法的可專利性判斷

李海霞

根據(jù)專利法第二十五條第一款第（四）項的規(guī)定，動物和植物品種不能被授予專利權(quán)；根據(jù)專利法第二十五條第二款的規(guī)定，動物和植物品種的生產(chǎn)方法，則是可以被授予專利權(quán)的。根據(jù)《專利審查指南》（2010）第二部分第一章第4.4節(jié)的規(guī)定，可被授予專利權(quán)的“生產(chǎn)方法”是指非生物學的方法，不包括生產(chǎn)動物和植物主要是生物學的方法。可見，并不是任何一種用于生產(chǎn)動物和植物品種的方法，都可被授予專利權(quán)。在本文中，筆者主要圍繞《專利審查指南》的上述規(guī)定，嘗試論述動物和植物品種生產(chǎn)方法的可專利性的具體判斷。

一、對“非生物學的方法”、“主要是生物學的方法”兩種概念的解讀

針對專利法第二十五條第二款中的可授予專利權(quán)的“動物和植物品種的生產(chǎn)方法”，《專利審查指南》規(guī)定其是指“非生物學的方法”，所述“非生物學的方法”不包括生產(chǎn)動物和植物主要是生物學的方法。這里首先可明確一點：可授予專利權(quán)的方法僅限于“非生物學的方法”，如果一種方法是生產(chǎn)動物和植物主要是生物學的方法，那么應排除在“非生物學的方法”的范圍之外，其不能夠被授予專利權(quán)（一重排除）。

接著，關(guān)于“主要是生物學的方法”，《專利審查指南》也給出了具體的定義：一種方法是否屬于“主要是生物學的方法”，取決于在該方法中人的技術(shù)介入程度；如果人的技術(shù)介入對該方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，則這種方法不屬于“主要是生物學的方法”。這里，又是以排除的方式界定“主要是生物學的方法”，即，當人的技術(shù)介入對生產(chǎn)方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，則排除在“主要是生物學的方法”的范圍之外（二重排除）。

由此，筆者認為，在實際的判斷過程中，只需要判斷人的技術(shù)介入是否對生產(chǎn)方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，即可確定該生產(chǎn)方法是否屬于“非生物學的方法”。具體來說，如果人的技術(shù)介入對生產(chǎn)方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，那么該方法屬于“非生物學的方法”，可被授予專利權(quán)；如果人的技術(shù)介入對生產(chǎn)方法所要達到的目的或者效果沒有起到主要的控制作用或者決定性作用，那么該方法不屬于“非生物學的方法”，不可被授予專利權(quán)。

似乎“人的技術(shù)介入程度”直接決定著一種生產(chǎn)方法是否屬于“非生物學的方法”，進而決定著該方法是否可被授予專利權(quán)，如此看來，《專利審查指南》似乎也只需引入“非生物學的方法”這一概念和“人的技術(shù)介入程度”這一判斷標準，而無需引入“主要是生物學的方法”的中間概念。

那么，《專利審查指南》為什么還要引入“主要是生物學的方法”這一中間概念呢？筆者認為，其目的可能是為了達到更加嚴謹?shù)呐袛噙壿嫛?/p>

《專利審查指南》有意將“非生物學的方法”界定為專利法的保護客體。但是，由于動物和植物品種生產(chǎn)方法的復雜性，幾乎不存在單純是生物學的方法、或者單純是非生物學的方法。為了使“非生物學的方法”的概念更加嚴謹，《專利審查指南》將其界定為“不包括生產(chǎn)動物和植物主要是生物學的方法”；言外之意是，如果一種方法存在著生物學的因素或步驟，但這些生物學的因素或步驟對于整個方法不起主要作用，那么這種方法也應當屬于“非生物學的方法”，屬于專利法的保護客體。進一步地，為了使“非生物學的方法”的判斷標準更加明朗化，《專利審查指南》又引入了“人的技術(shù)介入程度”，其具體規(guī)定：如果人的技術(shù)介入對該方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，則這種方法不屬于“主要是生物學的方法”，而屬于“非生物學的方法”。

盡管在《專利審查指南》中多個概念的引入、以及雙重排除式的判斷標準，看上去加大了專利從業(yè)人員對于動物和植物品種生產(chǎn)方法的可專利性的判斷難度，但無可厚非的是，《專利審查指南》的判斷邏輯是最為科學和嚴謹?shù)摹?/p>

當然，《專利審查指南》的復雜規(guī)定并不影響從業(yè)者將其解讀為更為直觀的判斷標準，即，如果人的技術(shù)介入對生產(chǎn)方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，那么該方法屬于“非生物學的方法”，可被授予專利權(quán)。換句話說，在實際的判斷過程中，專利從業(yè)者大可不必考慮“主要是生物學的方法”這一概念。

二、結(jié)合所給實例，再看“非生物學的方法”的判斷標準

在上述第一部分中，筆者已通過對《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定的解讀，得出較為直觀的判斷標準，該標準不涉及“主要是生物學的方法”這一概念。以下，筆者將結(jié)合《專利審查指南》中給出的簡單實例，來考察上述標準的適用性。

《專利審查指南》的一個例子是：采用輻照飼養(yǎng)法生產(chǎn)高產(chǎn)牛奶的乳牛的方法。在這種方法中，因為人的技術(shù)介入，即輻照，導致生產(chǎn)的乳牛具有增加的產(chǎn)奶量。這種乳牛生產(chǎn)方法屬于“非生物學的方法”，可被授予專利權(quán)。

另一個例子是：改進飼養(yǎng)方法生產(chǎn)瘦肉型豬的方法。在這種方法中，同樣因為人的技術(shù)介入，即改進的飼養(yǎng)方法，導致生產(chǎn)的豬為瘦肉型豬。這種豬的生產(chǎn)方法屬于“非生物學的方法”，也可被授予專利權(quán)。

這兩個例子均可通過判斷人的技術(shù)介入是否對生產(chǎn)方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，來確定該方法是否屬于“非生物學的方法”。通過這兩個例子可以看出，判斷一種植物或動物品種的生產(chǎn)方法是否屬于“非生物學的方法”，是否可被授予專利權(quán)，歸根結(jié)底還是要考慮：人的技術(shù)介入是否對生產(chǎn)方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用。人的技術(shù)介入程度是判斷一種生產(chǎn)方法是否屬于授權(quán)主題的關(guān)鍵性因素。在實際的判斷過程中，我們只需要考慮人的技術(shù)介入是否對生產(chǎn)方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，而不需要再考慮該生產(chǎn)方法是否屬于“主要是生物學的方法”了。

三、如何判斷“人的技術(shù)介入是否對生產(chǎn)方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用”

盡管基于以上第一、第二部分的討論，可以得到較為直觀的判斷標準，即，只需判斷“人的技術(shù)介入是否對生產(chǎn)方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用”，就可確定該方法是否屬于“非生物學方法”，進而判斷是否屬于可授予專利權(quán)的方法。但是，筆者認為，“人的技術(shù)介入是否對生產(chǎn)方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用”，其本身卻存在著難以判斷性，因為《專利審查指南》中并沒有對“決定性作用”或“主要的控制作用”給出具體的判斷原則或依據(jù)。甚至于，筆者發(fā)現(xiàn)少數(shù)專利從業(yè)者會對“決定性作用”產(chǎn)生誤解。

何謂對生產(chǎn)方法所要達到的目的或者效果起了“決定性作用”？如果將動物和植物品種的生產(chǎn)方法所要達到的目的或者效果理解成具有改善品性的動物和植物品種，那么在任何方法中起決定性作用的應當是生物學因素，而非人的技術(shù)介入。眾所周知，生物性狀的改變依賴于多種因素，包括生物自身的基因型，以及外部環(huán)境的改變。在生物學領(lǐng)域中，有一個重要的公式：P=G+E，即生物的表型（生物性狀的外在表現(xiàn)，Phenotype）是生物的基因型（Genotype）與外部環(huán)境（Environment）共同作用的結(jié)果。從哲學的角度說，基因型是生物形成表型的內(nèi)因，而環(huán)境因素則是表型的外因。事物的發(fā)展是內(nèi)、外因共同作用的結(jié)果，但內(nèi)因是主導，外因是條件。按照哲學的思維模式，任何生物性狀的獲得，起“決定性作用”的是生物的基因型，而不是外部環(huán)境，例如人的技術(shù)介入。

以上述乳牛的生產(chǎn)方法為例，如果依照哲學思維，雖然通過采用輻照這種人為的技術(shù)介入改變了乳牛的生長環(huán)境，并由此使產(chǎn)奶量增加，但如果輻照的實施對象不是奶牛，而是具有其他基因型的生物，則不一定產(chǎn)生相應的效果；也就是說，依哲學思維會認為乳牛自身的基因型、而非“人的技術(shù)介入”，對增加產(chǎn)奶量這一性狀起著“決定性作用”。

當然，上述判斷結(jié)果不會是《專利審查指南》的本意所在。筆者揣度，《專利審查指南》有意將動物和植物品種的生產(chǎn)方法所要達到的目的或者效果理解成動物和植物品種品性的特定改變，并且《專利審查指南》的規(guī)定應當是基于這樣的邏輯，即，在動物和植物品種的內(nèi)因（即基因型）已確定的前提條件下，如果因為人的技術(shù)介入導致該動物和植物品種的性狀發(fā)生改變，則認為人的技術(shù)介入對其性狀的改變起到?jīng)Q定性作用。由此得到的判斷結(jié)果才可能是正確的。

由于沒有對“決定性作用”做出明確的解釋，使得可能得到的判斷結(jié)果大相徑庭。盡管上述第一種判斷結(jié)果僅屬于少數(shù)人，但筆者認為，《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定應當是明確的，使得從業(yè)人員對于該規(guī)定的解讀是唯一的，而無需在否定一種理解之后，再對另一種理解予以肯定。因此，為了避免部分從業(yè)者在判斷過程中難以跳脫“內(nèi)因決定外因”，“基因型決定表現(xiàn)型”這一思維模式，《專利審查指南》還需對“決定性作用”這一判斷標準加以澄清，或大可只引入“主要的控制作用”這一判斷標準，而省卻“決定性作用”的判斷標準。

然而，如何判斷“人的技術(shù)介入是否對生產(chǎn)方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用”？關(guān)于“主要的控制作用”，《專利審查指南》也沒有給出具體的判斷依據(jù)。筆者結(jié)合《專利審查指南》給出的實例大膽推想，所謂“主要的控制作用”，不在乎人的技術(shù)介入在整個生產(chǎn)方法中所占比例多少，如果因為沒有人的這種介入而不能達到所要達到的目的或者效果，那么這種技術(shù)介入就是對該方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用。比如，在上述實例中，如果不采用輻照就不能實現(xiàn)乳牛產(chǎn)奶量的增加，因而用于生產(chǎn)奶牛的方法屬于“非生物學的方法”，可被授予專利權(quán)；又比如，如果不采用改進的飼養(yǎng)方法就不能獲得瘦肉型豬，因而上述用于生產(chǎn)豬的方法也屬于“非生物學的方法”，可被授予專利權(quán)。

然而，筆者提出的上述判斷原則僅僅是筆者自己的大膽推想，從《專利審查指南》中尚無法解讀出這種判斷原則，因而其難免有片面、錯漏之處。

四、判斷一個復雜案例是否屬于可授予專利權(quán)的主題

關(guān)于動物和植物品種的生產(chǎn)方法，在審查和代理實踐中，未必總能遇到諸如專利審查指南中所列舉的較易判斷的專利申請。例如，筆者遇到過一個較難判斷的實例。

權(quán)利要求1：用于選擇植物的方法，其中所述植物的基因組內(nèi)具有賦予番茄灼燒病毒（ToTV）抗性的基因的至少一個等位基因，所述方法包括篩查植物的基因組DNA的步驟，用于篩查是否存在與AFLP標記物P14/M49-F-282、P11/M35-F-216、P21/M61-F-583、P25/M51-F-131、P15/M49-F-330和/或P13/M38-F-311/313和/或COSII/CAPS標記物C2_At5g25900連鎖的基因組區(qū)域。

權(quán)利要求2：用于生產(chǎn)植物的方法，包括通過實施權(quán)利要求1中所述的方法來選擇基因組內(nèi)具有可賦予所述番茄灼燒病毒（ToTV）抗性的基因的至少一個等位基因的植物，使所述選擇的植物自身雜交或與另一植物雜交以產(chǎn)生種子，以及將所述種子培育成植物。

權(quán)利要求1是通過基因標記來篩選抗病植物的方法，權(quán)利要求2是先篩選抗病植物，再利用篩選得到的抗病植物作為親本進行雜交以產(chǎn)生種子，以及培育種子從而生產(chǎn)得到新的抗病植物。

對于權(quán)利要求2限定的植物生產(chǎn)方法，應當如何考慮其可專利性？首先，產(chǎn)生新植物的方法是常規(guī)的雜交以及種子培育，并沒有人為地施加任何外力，如輻照，以改變其生長環(huán)境；其次，之所以能夠產(chǎn)生具有抗性的新植物，取決于本身就具有抗性的親本植物；甚至，即使是抗性的親本植物也僅僅是經(jīng)過了篩選的步驟，其自身的基因型在篩選前后沒有改變。那么，這里對于獲得抗性植物這一效果而言，起主要的控制作用的還能被認定為是人的技術(shù)介入嗎？權(quán)利要求2是否屬于可授予專利權(quán)的主題呢？

針對該案例，可以嘗試采用上述第四部分筆者提出的判斷原則加以判斷。在權(quán)利要求2的方法中，通過特定的AFLP標記物來選擇抗性植物，這屬于人的技術(shù)介入；如果沒有該技術(shù)介入就不能獲得抗性植物及其子代。因此，可以得出結(jié)論：在權(quán)利要求2的方法中，人的技術(shù)介入對于所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用，權(quán)利要求2的方法屬于非生物學的方法，屬于專利法的保護客體。

五、結(jié)語

基于以上考慮，筆者認為，對于可授予專利權(quán)的動物和植物品種的生產(chǎn)方法，有必要做進一步的澄清。依照筆者的理解，判斷一種動物或植物的生產(chǎn)方法是否可被授予專利權(quán)，只需判斷在這種方法中，是否因為沒有人的技術(shù)介入而不能達到所要達到的目的或者效果。如果因為沒有人的技術(shù)介入而不能達到所要達到的目的或者效果，那么這種技術(shù)介入就是對該方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用，這種方法就屬于“非生物學的方法”，而不能授予專利權(quán)。

然而，如果筆者上述提出的判斷原則成立的話，那么很難找到一種方法是不能夠被授予專利權(quán)的。專利法所稱之方法，根據(jù)《專利審查指南》第二部分第一章的規(guī)定，必然是采用了技術(shù)手段的方法，否則不符合專利法第二條第二款規(guī)定的可授予發(fā)明專利權(quán)的客體。如此，動物和植物品種的生產(chǎn)方法必定采用了技術(shù)手段，即，該生產(chǎn)方法必定涉及人的技術(shù)介入。既然這樣，任何涉及人的技術(shù)介入的方法，如果脫離了其中的技術(shù)介入，一定會影響到其目的或效果的實現(xiàn)。也就是說，任何一種動物和植物品種的生產(chǎn)方法，只要沒有人的技術(shù)介入都不能達到所要達到的目的或者效果。因此，如果基于筆者提出的判斷原則，那么根本不存在不能被授予專利權(quán)的動物和植物品種的生產(chǎn)方法；換句話說，任何一種動物和植物品種的生產(chǎn)方法都屬于可授予專利權(quán)的主題。那么，《專利審查指南》中“非生物的方法”、“主要是生物學的方法”概念的引入以及涉及“人的技術(shù)介入程度”的判斷標準，都變得不必要。

以上是筆者基于為數(shù)尚少的案例，對于動物和植物品種生產(chǎn)方法的可專利性判斷的一點粗淺認識，肯定有錯漏之處，希望得到批評和指正。歸根結(jié)底，筆者希望能夠以較為簡單、直觀的標準來界定動物和植物品種生產(chǎn)方法的可專利性，使得從業(yè)人員在判斷動物和植物品種生產(chǎn)方法的可專利性的過程中能夠少走彎路。