立足三權分立，探討我國公司治理結構改進

陶丹

摘要：本文立足三權分立原則，對我國現行公司治理結構進行了權力制衡效果分析。無論是理論分析，還是公司治理實踐，均發現：我國復雜的公司治理結構并未帶來預想的有效制衡。董事會決議體現經營管理層意志，股東會決議體現大股東（或主要股東）意志；中小股東在董事會、股東會難有話語權，利益難以保障；監事會大而全的監察功能，實難實施等。本文建議根據股東人數規模，采取不同的決策模式，同時賦予監事會相關權力，從而實現均衡的三權分立與有效制衡。

關鍵詞：三權分立 公司治理 制衡

現代公司治理制度，來源于三權分立原則。孟德斯鳩在其《論法的精神》一書中清晰闡述三權分立原則，主張以權力約束權力，立法、行政、司法三權分立，各種權力之間互相制約，保持平衡。現代企業，在所有權和經營權分離之后，借鑒三權分立原則，將公司治理機關按決策、執行和監督分立，建立了現代公司治理結構。

一、國外主要的公司治理模式

現代公司治理，遵循公司所有權與經營權相分離的原則，體現公司權力的分立與制約。當今世界，比較典型的公司治理結構有英美法系的英美模式和大陸法系的德國模式、日本模式。

（一）英美模式

公司只設股東會和董事會。股東會是公司的權力機關，但其權力僅限于公司法和公司章程所列范圍；董事會是公司決策中心和常設決策機關，作為股東會的受托機構，握有經營決策、業務執行、監督、代表等實權，以及未在公司法、公司章程中列舉出的股東會的權力。

英美模式的監督機制設于董事會內部，即通過內部權力制衡來實現監督約束。董事會由作為公司高級管理層成員的內部董事和外部獨立董事組成，內部董事組成執行委員會，外部董事會組成審計委員會，再加上董事會本身的決策職能，實際上在董事會內部形成決策、執行、監督三權分立、相互制約的機制。

英美模式公司機關層級較少，決策效率高，但缺點是董事會大權獨攬，股東權益容易受到侵犯，安然事件是其公司治理結構缺陷體現的典型體現。

（二）德國模式

公司設股東會、監事會和董事會，三者分別是上下級關系，即股東會之下設監事會，監事會之下設董事會。德國模式中的股東會，與英美模式類似，是公司的權力機關，但權力受限；監事會不僅僅是監督機關，同時握有董事任免、董事報酬決定、重大業務批準等權力；董事會是公司決策中心，負責經營決策及公司法規定股東會權力之外的其他決策。

德國模式通過監事會，加大了對經營權的監督力度，較好地保障了股東權益。缺點是多設一個權力層級，重大業務的決策效率相對較低。但是，迄今為止，德國沒有出現公司治理的重大惡性事件。

（三）日本模式

日本根據公司規模，對公司治理采用不同結構。大公司設立股東會、董事會和監事會，小公司設立股東會、董事會和監察人。股東會是公司的權力機關；董事會是決策和執行機構，經營管理層從董事會內部選任；監事會或監察人是公司的監督機關，監察人主要負責監督公司財務，監事會則必須設立一名外部監察人負責對公司的全面監督。

日本模式希望能夠博采英美模式和德國模式之所長，同時避免其短，但是運行結果并不理想，董事會成員主要是經營管理成員，對外信息披露不足，外部監督無力，公司丑聞不斷，奧林巴斯公司的財務丑聞更令日本模式受到全球質疑。

二、我國現行的公司治理模式及其與三權分立的對應關系

我國的公司治理結構，綜合借鑒英美模式、德國模式、日本模式，但又具有自己的特點。我國公司設立股東會、董事會和監事會，規模較小的公司可以不設董事會和監事會，由執行董事和執行監事，實施董事會和監事會職能。

（一）股東會

股東會是公司的權力機構，由全體股東組成，決定公司的經營方針、投資計劃等重大事項。

我國《公司法》規定，股東會行使以下職權：（1）決定公司的經營方針和投資計劃；（2）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項；（3）審議批準董事會的報告；（4）審議批準監事會的報告；（5）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；（6）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（7）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（8）對發行公司債券作出決議；（9）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；（10）修改公司章程；（11）公司章程規定的其他職權。

（二）董事會

董事會是股東會的受托機構，負責經營決策。自2001年中國證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事的指導意見》后，越來越多的非上市公司也在董事會中引入了獨立董事制度。獨立董事除起到引入專家參與決策的作用外，在董事會中亦起到對股權董事和執行董事進行制衡和監督的作用。

我國《公司法》規定，董事會行使以下職權：（1）召集股東會會議，并向會議報告工作；（2）執行股東會的決議；（3）決定公司的經營計劃和投資方案；（4）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；（5）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（6）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案；（7）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；（8）決定公司內部管理機構的設置；（9）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；（10）制定公司的基本管理制度；（11）公司章程規定的其他職權。

（三）監事會

監事會是公司的監督機關，受股東會委托，對董事會和經營管理層的運作及其成員的履職盡責進行監督。

我國《公司法》規定，監事會行使以下職權：（1）檢查公司財務；（2）對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督，對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（3）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；（4）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；（5）向股東會會議提出議案；（6）依照本法第一百五十二條的規定，對董事、高級管理人員提起訴訟；（7）公司章程規定的其他職權。

我國的公司治理結構比較復雜，不僅層級多，而且各個層級內部也比較復雜。概括地說，我國公司治理結構的設置不僅從組織結構上進了權力的制衡，在各個機構內部亦設置了制衡機制。董事會內，獨立董事、股權董事、執行董事互相制衡；監事會內，外部監事、職工監事、股東監事互相制衡。

三、我國現行公司治理結構的運行缺陷

現代公司治理的引入，有效提高了我國公司管理水平。每家公司，均根據《公司法》搭建了現代治理框架。各行業管理機構，也非常強調公司治理對合規合法經營的重要性和必要性，把公司治理作為監管的重要內容。我們在實踐中發現，盡管我國的公司治理結構博采眾長，但復雜的結構并未帶來預想的有效制衡，公司治理仍處于形似神不似的階段。

（一）董事會決議體現經營管理層意志，股東會決議體現大股東（或主要股東）意志

我國董事會多由股權董事、執行董事和獨立董事組成，以個人專家身份實施經營決策。股東會由全體股東組成，在同股同權的基礎上按出資比例對公司重大事項進行決策。

在實際操作中，我們發現：董事會決議是經營管理層意愿的體現，股東會決議是大股東（或主要股東）意愿的體現。在重大事項上，董事會決策流于程序，董事會成員的專家決策淤限于經營事項。

而對于董事會決議的經營決策，由于董事會里執行董事、獨立董事和股權董事一般各占1/3左右，獨立董事和股權董事均為兼職，不可能去制訂方案、計劃。本應由董事會制訂的方案和計劃由經營管理層代為擬寫和制訂，提交董事會審議。執行董事作為經營管理層的成員，董事會審議過程中，通常對議案投贊成票。獨立董事由法律專業人士和財務專業人士組成，對行業和企業經營管理并不精通，往往選擇信任經營管理層的行業經驗。因此，體現經營管理層意志的議案，一般不會出現被否決的結果。

對于由股東會決議的重大事項，由于董事會不是常設機構，應由董事會制訂的方案由經營管理層擬寫、制訂，董事會的方案制訂職能下移，但最終的決策權并沒有隨之下移，董事會成為一個重大事項的上呈機構。至于股東會審議環節，資本是唯一話語權來源。作為行業專家的董事會成員雖然可以在匯報議案和答疑環節陳述自己的意見，但決議最終體現的是大股東（或主要股東）的意愿，專家意見只是顧問性質的意見。因此，在股東大會決議事項上，董事會審議流于程序，以至于相當多的公司在實際運作中，置《公司法》要求的通知程序而不顧，于同一天召開董事會和股東會審議重大事項。

（二）中小股東在董事會、股東會難有話語權，利益難以保障

按照《公司法》，董事由股東提名，股東會選舉產生。由于中小股東持股比例低，其在董事會和股東會中均難有話語權。

一般而言，股權董事基本由大股東（或由主要股東）提名。

獨立董事，其非獨立性已經是皇帝的新衣，誰提名的獨立董事，代表了誰的利益。因此，獨立董事的提名權已成為平衡主要股東和經營管理層利益的籌碼。

中小股東，基本沒有董事提名權。即使中小股東提名了董事，而且公司根據《公司法》第一百零六條規定“股東會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東會的決議，實行累積投票制”，中小股東如果不聯合起來，也很難選出代表自己利益的董事。中小股東的特點就是持股少而分散，彼此不熟悉，并不容易聯合。

2012年5月，在格力電器2011年度股東大會上，由小股東耶魯大學基金會和鵬華基金聯合推選的董事馮繼勇獲113.66%的得票率，當選董事，被視為中國資本市場首例中小股東“完勝”大股東。但是，必須指出的是，股權登記日格力電器基金持股超過30%，有跡象表明基金提前建立了攻守同盟，這對于絕大多數公司的中小股東來說是不可能達成的。

中小股東不僅董事會難尋代言人，由于同股同權，持股比例低的中小股東在股東會亦話語權不足。2011年11月8日，重慶啤酒公布了關于治療用合成肽乙肝疫苗研究進度及復牌公告，其股東大成基金經審慎研究后認為，相關內容不夠完整、充分，部分數據明顯不合常理，要求停牌直至信息披露充分完整。由于重慶啤酒不予任何回應，大成基金向重慶啤酒董事會提交了關于提議召開臨時股東大會的函，要求免除董事長黃明貴的董事職務。2012年2月7日，重慶啤酒召開臨時股東大會，大成基金的提案以贊成2.48%，反對97.43%的得票未獲通過。作為機構投資者的大成基金話語權尚且如此，更罔論一般中小股東！

實踐中，當大股東（或主要股東）侵犯中小股東利益時，中小股東只能像大成基金一樣用腳投票（轉讓股權），權益維護十分艱難。

（三）監事會大而全的監察功能，實難實施

我國監事會為股東會的受托監督機構，行使獨立的監察職責，全面督促董事、高級管理人員和董事會履職盡責。然而，2013年1月，上海上市公司協會對上海上市公司監事會基本情況的調研顯示，監事的選任基本由控股股東決定，相當比例的監事薪酬由控制股東、董事會及經營管理層決定，監事會形同虛設，無法真正發行監督職責保障全體股東的利益。

我國監事會，與董事會類似，由職工監事、股東監事和外部監事組成。職工監事，由于受薪于公司，不太可能履行對高級管理人員的監督職能。股東監事和外部監事，由于非全職，判斷董事、高級管理人員是否忠誠、勤勉盡責的依據只能是董事和高管人員提交的書面的年度述職報告，因此很難發現其失職失責行為。退一步說，即使監事會發現董事或高級管理人員損害公司利益，也僅能提議予以罷免，并沒有直接罷免的權力。

《公司法》賦予了監事會無所不在的督察職能，卻未同步賦予監事會相關的權力，違反了“權力約束權力”的要義，因此也就起不到“權力約束權力”的效用。

四、新型公司治理結構探討

公司治理的本質是決策、執行、監督三權分立，互相制衡。因此，能夠有效實現三權分立、互相制衡的治理模式，都值得嘗試。

（一）根據股東人數規模，采取不同的決策模式

為了保護中小股東，提高決策的科學性，建議根據公司股東規模，采取不同的決策模式。

對于股東人數眾多的上市公司和股份有限公司，頻繁召集股東會并不現實，適當地向董事會授權，發揮董事會決策中心地位，是值得嘗試的方法。近年來，越來越多的上市公司股東大會以決議的形式或修訂章程的形式，向董事會、甚至經營管理層適當授權，提高了決策效率。至于中小股東的利益代表問題，可以考慮獨立董事由中小股東提名，讓獨立董事成為中小股東的代言人。

對于股東人數較少的有限責任公司和股份有限公司（如限定股東人數不超過50人），可以嘗試將股東會（股東會）和董事會合二為一。為保障經營管理層的合法權益并實現專家決策，可以允許經營管理層在股東會具有一定比例的投票權（如三分之一），由經營管理層、大股東（或主要股東）和中小股東各推選三分之一的高級管理人員，對公司的重大事項共同決策。

（二）賦予監事會相關權力

現行監事會的工作，缺少抓手和相關權力。現在不少公司的稽核（或審計）部門由董事會審計委員會直接領導，較好地解決了董事會對高級管理層的督察。但是，畢竟監事會形成對董事、高級管理層及其成員的最終評價，因此可以考慮稽核（或審計）部門負責由監事會提名、聘任和決定報酬。股東會每年撥出專項費用，作為稽核（或審計）部門的人員費用和工作費用，使監事會的工作有切實可行的抓手。監事會發現董事或高級管理人員損害公司利益，可報備股東會后予以罷免。

公司治理在我國仍屬新興領域，應該鼓勵各種規模的公司根據自身特點，大膽創新，闖出適合中國國情的公司治理之路。

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