論外觀設計專利侵權中的普通消費者

嚴思

摘 要 外觀設計專利保護的目的在于保護外觀設計專利產品生產者的市場利益，那么，誰能對產品的購買擁有最終的決定權，誰才是真正的消費。

關鍵詞 外觀設計專利 普通消費者

侵權判定主體，是指在侵權判定時，法官應當將自己放置在何種立場去判斷是否成立外觀設計專利侵權 。在任何一個案件中法官、律師、當事人以及社會公眾都會從自己的利益角度作出符合目的的判斷，在現代民主社會，有權的判斷主體自然只能是法官，所謂的侵權判斷主體問題并非是指誰才能做出有權判斷的問題，而是指法官應該以何人的眼光和審美觀察能力為標準去判斷、在判案時應當從何人的角度出發以及將自己置于何人的地位去作出個案的判斷問題。外觀設計專利案件中，從普通消費者的水平出發，判斷產品外觀設計是否相同或相近似是較為合理的標準，可以很好的保護外觀設計發明人的權利，鼓勵創新，實現外觀設計專利立法的制度目的。

消費者必須是一個具有嚴格法律限制的“消費者”，它一方面要有利于外觀設計專利的保護，另一方面又要有利于外觀設計專利審判的統一。在我國司法審判實踐中，這樣的消費者被稱為“普通消費者”。

我國學者、法官在界定普通消費者時一般引用《審查指南》中關于普通消費者的概念。根據《審查指南》的規定：在判斷外觀設計是否相同或者相近似時，應當基于被比外觀設計產品的一般消費者知識水平和認知能力進行評價。不同種類的外觀設計產品具有不同的消費者群體。具有某類外觀設計產品的一般消費者應當具備下列特點：（1）對被比外觀設計產品的同類或相近類產品的外觀設計狀況具有常識性的了解。（2）對外觀設計產品之間在形狀﹑圖案以及色彩上的差別具有一定的分辨力，但不會注意到產品的形狀﹑圖案以及色彩的微小變化 。筆者認為，《審查指南》關于普通消費者的界定，完全適合外觀設計專利侵權判定，在外觀設計的侵權判斷中引入這一概念時有以下幾點需要注意：

首先，普通消費者的觀察視角。我國法院在判斷外觀設計是否相同或相近似時，一般是從外觀設計專利產品的普通消費者的知識和認知能力進行評價的，而不是從被控侵權產品的普通消費者的角度進行評價的。這產生了兩個問題：第一，在外觀設計專利產品沒有投入市場時無法準確地界定普通消費者的范圍；第二，擴大了外觀設計專利的保護范圍。在普通消費者定義方面，與我國從外觀設計專利產品的角度來定義不同，美國是從被控侵權產品的角度來定義的，這種區別導致的結果是：我國可能擴大了外觀設計的保護范圍，將類似產品范圍的擴大視為一種當然；而美國僅將產品類別的擴大視為一種例外，將產品范圍嚴格限制在侵權產品自身類別上，嚴格限制的是“搭便車”行為，而對在權利要求外開展的競爭給予充分的尊重和保護 。筆者認為，從限制權利人濫用權利、保障市場充分競爭的角度出發，以被控侵權產品的普通消費者為觀察視角更加合理。

其次，判斷普通消費者的標準。雖然普通消費者被限定為具有一般的知識水平和認知能力的人，但同一產品可能在其產品壽命期內被不同的群體占有、使用和消費，如居民住房內的天花板，這種天花板一旦安裝在房間內，住在這個房間內的主人可以直觀的看見它、欣賞它、享受它，從這種意義上說房屋的主人就是天花板的普通消費者；另一方面，裝修房屋使用天花板的安裝人員，他們在房屋的安裝過程中直接接觸天花板，評價它的質地、性能和外觀，從某種意義上說他們也是在消費天花板，他們也是天花板的消費者。再比如，出租車公司將汽車出租給顧客使用，出租車公司購買用于出租的汽車，對汽車銷售商來說，出租車公司是消費者，顧客租賃出租車公司的汽車使用，對出租車公司來說顧客是消費者；那么在上述情況下誰才是真正的消費者呢？筆者認為，既然，外觀設計專利保護的目的在于保護外觀設計專利產品生產者的市場利益，那么，誰能對產品的購買擁有最終的決定權，誰才是真正的消費者；在上述舉例中，房屋的主人對要不要安裝天花板、安裝什么樣的天花板以及要誰安裝天花板都有最終的決定權，安裝人員只是實現房主目的的手段，因此，房屋的主人才是普通消費者；汽車出租公司購買汽車的目的在于出租給顧客使用，而非自用，因此出租車公司在購買汽車時它首先要考慮的就是顧客的需要、偏好以及對汽車的分辨能力和認知能力等，所以能夠實質上影響出租車公司購買汽車的是出租車公司的顧客或潛在顧客，顧客才是汽車的普通的消費者。

再次，普通的消費者只是一個法律假設、法律抽象而非具體的人。普通消費者并不是指具體的某一些人，而是指一種認識水平和認知能力，是對現實中活生生的單個消費者的法律抽象，在做相同或相近似判斷時，他只能施加一般注意力，而不能施以特殊的注意力，產品上不易看到的部位、慣常設計的部位以及產品的功能、內部結構、技術性能和由產品的功能唯一限定的特定形狀等都不會對他的視覺效果產生顯著性的影響，他也不會注意到產品形狀、圖案以及色彩的微小變化 。

最后，所謂的普通消費者是一個隨著時代的不同﹑社會整體素質的提高﹑文化差異以及產品自身等因素的變化而變化的概念。當一種新產品剛進入市場時，由于人們對它比較生疏，即使仿冒者對它作較大的變換，普通消費者也有可能發生混淆，隨著產品的進一步開發，消費者對產品的認知度逐漸增加，這時只要產品外觀作一點細微的變化，消費者可能都可能察覺，不至于混淆；對于價格高、危險系數大、技術含量高等高消費產品，消費者在購買時會投入較多的注意力，造成誤認誤購的可能性也會降低。

參考文獻：

[1]程永順.淺議外觀設計專利的侵權判定[M].程永順.外觀設計專利保護實務.法律出版社，2005.

[2]鄭成思.著作權法[M].中國人民大學出版社，1997.

（作者單位：中國政法大學）