試論虛假宣傳不正當競爭的判斷標準從加多寶廣告虛假宣傳案談起

文 / 謝湘輝 / 武漢大學國際法研究所

試論虛假宣傳不正當競爭的判斷標準從加多寶廣告虛假宣傳案談起

文 / 謝湘輝 / 武漢大學國際法研究所

虛假宣傳的不正當競爭糾紛隨著經濟的發展不斷涌現，廣藥集團和加多寶之間關于廣告語涉嫌虛假宣傳不正當競爭訴訟引起媒體高度關注。文章歸納了我國知識產權法關于虛假宣傳的規定，列舉了虛假宣傳的主要類型，并通過分析最高人民法院相關案例和司法實踐得出關于虛假宣傳的判斷標準。在此基礎上文章對 “王老吉更名為加多寶”為代表的更名說廣告語、“10罐涼茶7罐加多寶”為代表的銷量領先說廣告語是否違法進行深度分析，認為判斷虛假宣傳的標準在于認定“虛假”和“引人誤解”，而判斷虛假宣傳的本質在于誤導消費者。

虛假宣傳；引人誤解；不正當競爭；廣告語；加多寶

“中國每賣10罐涼茶，7罐加多寶”的涼茶廣告，隨著浙江電視臺中國好聲音的再次熱播傳遍了大江南北，廣藥集團面對這一宣傳攻勢坐不住了，在今年4月份再次入稟法院，要求對加多寶實施訴中禁令，禁止加多寶使用 “中國每賣10罐涼茶、7罐加多寶”、“全國銷量領先的紅罐涼茶—加多寶”等廣告語【1】。時間回溯到今年1月31日，廣藥集團成功取得了法院的訴中禁令，禁止加多寶在廣告中用“王老吉改名為加多寶”、“全國銷量領先的紅罐涼茶改名為加多寶”等含有更名內容的廣告語，致使加多寶飲恨沙場。這次加多寶重整旗鼓，借助中國好聲音和更多的媒體渠道，再將加多寶的銷量領先說廣告大旗插遍大江南北。同時，廣藥集團也不甘示弱，在主流媒體主頁上大幅軟文廣告稱“王老吉占有率達70%”、“10罐涼茶7罐加多寶涉嫌虛假宣傳”【2】。

在這場廣告大戰中雙方的商業意圖很明顯，加多寶寄希望通過廣告告訴大家我不用王老吉商標了、我改名了、我的涼茶是全國銷量領先的涼茶，而廣藥集團則寄希望通過法律手段讓加多寶收聲。但是，廣藥集團的訴求要實現必須有充分的依據，才能得到法院的支持，否則到底誰涉嫌不正當競爭還難說呢。那么，加多寶的更名說與銷量領先說廣告語是否為虛假宣傳，是否違反了我國反不正當競爭法呢？本文將通過對我國反不正當競爭法虛假宣傳的分析來探究加多寶涼茶廣告語的合法性。

一、虛假宣傳的不同類型

根據我國《反不正當競爭法》第5條規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”該法第9條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”

虛假宣傳并非我國知識產權法固有的法律概念，而是在完善我國知識產權保護過程中，參考國際條約和外國立法，通過反不正當競爭立法對這種較新類型的市場競爭行為予以規范的結果。《保護工業產權巴黎公約》第10條之二規定，“在經營過程中使用的使公眾對商品的性質、制造方法、特點、用途或者數量易于產生誤解的所有表示或者說法”為誤導公眾（原文為“m islead the public”）的不正當競爭行為【3】。此后，世界知識產權組織（W IPO）將虛假宣傳也明確定義為“m isleading the public”【4】。在美國，若廣告的表述未能透露相關信息而給理智的消費者造成誤解，而該誤解關系到所宣傳產品的實質性特點，法律將其認定為“false advertising”（虛假廣告）【5】。在歐盟，虛假宣傳被稱為“m isleading advertising”（引人誤解的廣告）【6】。

從我國關于虛假宣傳的反不正當競爭法律規定來看，根據虛假宣傳的載體不同，虛假宣傳可分為在商品上的虛假宣傳、在廣告上的虛假宣傳和利用其他方法進行虛假宣傳。而加多寶廣告詞糾紛則是涉及在廣告上的虛假宣傳。

虛假宣傳是通過對商品質量等提供誤導性的信息，誤導相關公眾，達到獲取不正當利益的目的。虛假宣傳一般有三種形態：（1）捏造或虛構事實的方式，即無中生有地捏造不存在的事實，編造商品并不具備的質量、性能、用途等，誤導消費者。如某產品不是專利產品卻宣傳為專利產品，不具備質量認證標志卻宣傳經過認證等。（2）歪曲事實的方式，即對某種存在的事實進行夸張、美化，誤導消費者，如故意夸大某產品的功效，夸大某產品的銷量等。（3）其他誤導性方式，如采用模糊性或者歧義性的語言，誤導消費者購買某產品；將尚未定論的事實宣傳為定論性的事實，從而影響消費者的選擇【7】。

關于虛假宣傳的其他誤導性方式，最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋【2007】2號，以下稱“《反不正當競爭法司法解釋》”）第8條列舉了以下三種特定情形：（1）對商品作片面的宣傳或者對比。實踐中存在經營者將自己的產品優點與競爭對手產品的缺點進行對比，不正當地貶低他人產品抬高自己產品。所對比的事實可能真實，但是結果是損害了競爭對手的利益，誤導了消費者的選擇。若因此損害了競爭對手的商業信譽，還可能構成《反不正當競爭法》第14條規定的商業詆毀行為。（2）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的。實踐中存在經營者將未確定或沒有定論的研究結果或者事實作為確定的、定論的事實精心宣傳，以達到損害競爭對手商品聲譽的目的，在這種情形下由于宣傳基于的事實并非完全虛構，所以給法院認定帶來難度。（3）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳。實踐中經營者故意以模棱兩可等歧義性詞語進行宣傳，足以使消費者產生誤解的，構成虛假宣傳。孔祥俊博士指出：“廣告等商品宣傳的含義含混不清，產生兩種以上的歧義時，只要其中之一足以引人誤解，即可受法律之規范。”【7】對于這種情形的認定，筆者認為要慎重，因為廣告語通常具有高度濃縮性和一定程度的模糊性，不能僅僅因為廣告語的歧義就斷定構成虛假宣傳，否則虛假宣傳門檻太低，會壓制廣告創作自由和商業言論自由，不利于社會文化的進步和市場經濟的繁榮。因此，在認定時還是應綜合考慮經營者的主觀故意和是否有損害后果。

二、虛假宣傳的判斷標準

虛假宣傳主要包括在商品上引人誤解的虛假表示和在廣告上引人誤解的虛假宣傳。商品上的虛假表示是指某產品不具備某種資質而假冒具備某種資質，通常是假借或仿冒他人資質以誤導消費者，這種侵權情形比較容易認定。而通過廣告形式進行引人誤解的虛假宣傳則比較難認定，因為這不是一個假借或者仿冒行為，而是一個市場宣傳行為。從法律條文本身來看，虛假宣傳的判斷標準顯然離不開“虛假”和“引人誤解”，再從漢語的語法習慣來講，“引人誤解”和 “虛假”都是修飾宣傳的，那么要構成虛假宣傳的違法行為是否必須具備這兩個條件呢？

對此，法律沒有明確規定，但在相關案例中最高人民法院給出了有影響力的判例解釋。在福建省福清大閔生物工程有限公司與福州南海岸生物工程有限公司不正當競爭糾紛案二審中，最高人民法院判決指出：“我國《反不正當競爭法》第9條明確規定，禁止經營者對其商品或者服務作引人誤解的虛假宣傳。商品經營者為推銷商品而向市場提供的關于該商品的宣傳性信息，如果內容不真實，一般足以認定為引人誤解的虛假宣傳；如果內容真實，但由于不準確或者不全面的原因，足以導致該商品的銷售者或者消費者對商品產生錯誤認識，誤解該商品具有本不存在的品質特征或者其他特點，經營者由此得到利益或者競爭優勢，也應認定違反了誠實信用的原則，同樣構成引人誤解的虛假宣傳的不正當競爭行為。”【8】從該判例不難發現，“引人誤解”是虛假宣傳的本質特征和根本要求，只要是產生引人誤解的后果，即使內容真實（但不全面），也構成了虛假宣傳。同時，對于事實證明內容為虛假的宣傳，可以推定為引人誤解，從而做出侵權認定。

但是如何認定“引人誤解”，我國反不正當競爭法沒有給出具體規定，因而在司法實踐中，法官具有較大的自由裁量權。為了更好指導司法實踐，最高人民法院《反不正當競爭法司法解釋》第8條規定了法院在判斷“引人誤解”時的考量因素，即法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。

三、更名廣告語是否構成不正當競爭

廣告語 “王老吉更名為加多寶”、 “全國銷量領先的紅罐涼茶改名為加多寶”是否侵權，必須從廣告語的內容是否虛假和引人誤解這兩個認定標準進行判斷。

根據庭審披露的加多寶和廣藥集團商標許可使用的事實，廣藥集團收回王老吉商標是事實，加多寶的紅罐涼茶更改使用的商標也是事實，可是廣告語 “王老吉更名為加多寶”既可以理解為王老吉商標改名為加多寶商標，也可以理解為王老吉商品改名為加多寶商品。加多寶認為，該廣告語準確反映了加多寶生產的紅罐涼茶上商標更改的事實，所以內容屬實，不屬于虛假宣傳。本文就虛假宣傳的三種形式做一分析：根據上述背景該廣告詞并非完全虛構，所以不屬于第一種形式即捏造或虛構事實進行宣傳。而第二種形式歪曲事實進行宣傳，通常指對某種存在的事實進行夸張或者過度美化，誤導消費者，該廣告語似乎有歪曲之嫌，但是亦不夠明顯。事實上該廣告詞存在故意簡化王老吉和加多寶的稱謂，客觀上造成指代不明，可能誤導消費者認為王老吉商品從此更名為加多寶商品，市場上不存在王老吉商品了，甚至得出此后王老吉商品為虛假產品的結論，從而侵犯了廣藥集團的合法權益。對此，許多學者持不同觀點，認為不構成虛假宣傳，李揚教授就認為：“‘紅罐王老吉更名為加多寶’，雖然用語不是特別規范，但其意思還是非常明確的，即加多寶在商標許可使用期間生產的、命名為‘王老吉’的‘紅罐涼茶’，已經更名為‘加多寶紅罐涼茶’，這同樣是在講述一個客觀事實，加多寶同樣不存在捏造虛假事實的行為，當然就不會引起相關公眾…誤解。”【9】筆者認為該廣告語雖然不是虛構事實進行宣傳，但是符合虛假宣傳第三種形式中所指以歧義性語言進行引人誤解的商品宣傳，根據孔祥俊博士的觀點，廣告宣傳內容有兩種以上含義，若其中一種容易引起歧義，引人誤解的，應予規范，因此，筆者認為廣告語 “王老吉改名為加多寶”在某種意義上可以認定為虛假宣傳。

但是，是否 “全國銷量領先的紅罐涼茶改名為加多寶”以及其他更名的廣告詞都構成虛假宣傳及應該被禁止呢，顯然，答案不是絕對的。筆者認為判斷虛假宣傳的標準還是應該立足于內容是否虛假和是否引人誤解，而不應該一概認定所有與更名有關的廣告語都是虛假宣傳，這無疑剝奪了經營者的商業言論自由和消費者的知情權。因為加多寶生產的紅罐涼茶確實存在更改商標的事實，加多寶只要是清楚明了地向消費者傳達了這一信息，且不存在誤導，就不違法。因此，“全國銷量領先的紅罐涼茶改名為加多寶”是否為虛假宣傳判斷前提是全國銷量領先的紅罐涼茶是否能夠唯一指向加多寶的涼茶產品，若答案是肯定的，筆者認為就不構成不正當競爭。

四、銷量領先廣告語是否構成不正當競爭

（一）銷量領先廣告語是否虛假

在 “10罐涼茶7罐加多寶”廣告虛假宣傳案庭審中，廣藥集團起訴理由是： “加多寶廣告語來源是依據中國行業企業信息發布中心2012年1-3季度銷量統計數據，而該時段既有王老吉品牌的涼茶，也有加多寶品牌的涼茶。即便到2012年5月廣藥收回王老吉商標后，加多寶仍在市場上消化王老吉品牌的庫存，所以加多寶所謂的七成市場份額也包括了王老吉品牌的涼茶。……以上所說的遙遙領先、中國每賣10罐涼茶、7罐加多寶、加多寶涼茶全國銷量遙遙領先是虛假宣傳。”【1】加多寶答辯認為： “中國每賣出10罐涼茶、7罐加多寶完全含義為中國每賣出10罐涼茶，其中7罐來自加多寶，或者7罐是加多寶生產的，其中的加多寶是生產者的身份。……廣告語依據中國行業企業信息發布中心2012年的一份報告，該中心公布的分析報告是其獨立調查和研究的結果。”【1】廣藥集團還認為： “加多寶提供的中國行業企業信息發布中心的報告《2012年前三季度中國飲料行業運行狀況分析報告》并不能讓人信服。”【2】

顯然，廣藥集團承認加多寶銷量領先說廣告語有出處，但認為該統計不是官方統計，沒有權威性，且有錯誤，將王老吉品牌產品銷量統計在內，因而歪曲了事實，誤導公眾。那么廣藥集團認為加多寶銷量統計并非官方統計是否能夠將廣告語內容等同于虛構事實，即沒有事實依據的虛假宣傳嗎？據庭審報道，加多寶廣告語的內容是來源于中國行業企業信息發布中心的報告，該機構是依法成立且為主管部門認可的信息發布機構。 從目前雙方提交給法庭的證據來看，所有統計報告都表明加多寶的紅罐涼茶在2012年已經占有中國涼茶70%以上的份額（其中尼爾森的調查報告為81.7%、中國行業信息發表中心的調查報告為72.69%）【1】對此，筆者認為若廣藥集團認為中國行業企業信息中心的數據不權威、“不能讓人信服”，則其有義務拿出更權威，或者“讓人信服”的統計數據來，才能說服法院支持其訴請。

另一方面，廣藥集團能否認定上述兩統計機構的銷量統計方法錯誤從而認定廣告語屬于歪曲事實的虛假宣傳呢？在法庭上廣藥集團提出：“2012年5月9日前，加多寶生產銷售的品牌是冠以王老吉的品牌，之后四個半月是銷售前面冠以王老吉的庫存涼茶。因此，中國每賣10罐涼茶7罐不是加多寶，而是王老吉。”【10】由此，廣藥集團主張加多寶廣告語的數據是不正確，也就是歪曲事實得出的結論。筆者認為廣藥集團是用了偷換概念的方式來得出上述觀點的。任何行業統計通常首先會對某種產品的生產企業的特定時間段銷量進行調查統計，再對某個行業或某一類產品的特定時間段銷量進行統計，而不存在對某個品牌的銷量進行統計，因為品牌并非嚴格法律上的用語，無法進行科學的計量分析與統計。即使早在2012年5月前加多寶生產的紅罐涼茶，無論使用王老吉商標還是加多寶商標（或者混用兩個標識），都是加多寶的產品，而不是廣藥集團的產品，廣藥集團沒有理由將這一銷量據為己有。廣藥集團認為“統計的是品牌產品的銷售量而不是企業的銷售量”，不知道這是法律規定還是統計行業的慣例，廣藥集團對此負有不可推卸的舉證義務。目前看來，廣藥集團通過假設“統計的是品牌產品的銷售量而不是企業的銷售量”這一前提從而推斷出“10罐涼茶7罐是王老吉”的結論，首先從方法論上就是有問題的，若前提不正確，結果是否正確就可想而知了。

（二）銷量領先廣告語是否引人誤解

根據我國的司法實踐，在對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定時，通常認定標準是只要存在虛假事實，就可以推定引人誤解，從而構成虛假宣傳的不正當競爭行為；若不存在虛假事實，但該宣傳引人誤解，亦可能被認定為構成不正當競爭。根據廣藥集團的聲明，認為“10罐涼茶7罐加多寶”構成虛假宣傳，其具體理由為“以加多寶三個字來命名的涼茶，是一個新品牌，從2012年5月上市算起到廣告推出時2013年3月，該產品才在市場上銷售了九個月。而此廣告語中說‘每10罐有7罐是加多寶’，很明顯是在混淆加多寶作為企業的名稱與加多寶作為品牌的名稱這兩個完全不同的概念。”【2】廣藥集團的觀點是否正確？在此進一步進行分析。

根據反不正當競爭法司法解釋第8條規定，以歧義性語言進行商品宣傳引人誤解的構成虛假宣傳。而加多寶廣告語“10罐涼茶7罐加多寶”，恰恰對于“加多寶”到底是指加多寶品牌還是指加多寶企業沒有明確，廣藥集團就此認定加多寶廣告語的這一模糊處理為有意“混淆加多寶作為企業的名稱與加多寶作為品牌的名稱這兩個完全不同的概念，是一種挑戰消費者智商、違背法律底線的誤導消費者的虛假宣傳。”【2】從聲明來看，顯然，廣藥集團并不是意在主張該廣告語可能導致消費者對于“加多寶”到底是指加多寶品牌還是指加多寶企業產生歧義，引人誤解，而是認為廣告語中的“加多寶”應該是指加多寶品牌，而加多寶將其故意混淆為加多寶企業，從而來統計其生產的涼茶銷量時，把加多寶2012年5月9日前生產的用王老吉商標（廣藥集團認為應屬王老吉品牌）的紅罐涼茶都統計到加多寶名下，夸大了加多寶的銷量，從而得出加多寶廣告語是歪曲事實的結論。

首先，加多寶代理人在庭審中明確表示廣告語中的 “加多寶”是指加多寶，針對這一疑問給出了自己的解釋【1】。其次，引人誤解的對象通常是指消費者，而不是競爭對手廣藥集團，所以廣藥集團認定的“混淆”不一定是消費者心目中的“混淆”或起到“誤導消費者”的作用，廣藥集團的解釋可能是利益沖突的結果，客觀上沒有可信度。最后，加多寶品牌和加多寶企業實際上并沒有本質的不同，而品牌和商標則是完全不同的兩個概念，不能混淆。商標只是品牌組成數個元素中的一個，品牌應該是包括了生產廠家、產品特征（如飲料的口感）、產品包裝、裝潢、商標、廣告等元素的組合，不能說使用了王老吉商標，加多寶生產的產品就是王老吉品牌產品，其商譽就是廣藥集團所有，這種觀點是片面的。因此，無論廣告語中的“加多寶”是指加多寶企業還是加多寶品牌，其實質差異不大，因此，從這個角度來看并不會使消費者產生誤解。

從上文分析， “10罐涼茶7罐加多寶”廣告語中的“加多寶”并不會引起消費者誤解。廣告語中的“加多寶”在一般消費者中的直觀反映應該是：中國每銷售10罐涼茶，7罐是加多寶生產的，或者是加多寶品牌的（不能排除這種可能），而很少會理解為7罐是用了加多寶商標的產品。因為，一般消費者沒有那么高的認知水平，包括認為品牌就是商標，或品牌應當依法注冊商標等，而最直接和樸素的認識應該是產品廠家。正如最高人民法院在司法解釋中對“引人誤解”規定的考量因素，法官應當根據其日常生活經驗，根據消費者的一般注意力來判斷是否會引人誤解。顯然，一般消費者不會對該廣告語產生諸如：“7罐是加多寶”到底是指 “加多寶生產的用加多寶商標的產品” 還是“加多寶生產的用王老吉商標的產品”這樣的疑惑和誤解。顯然，銷量領先說廣告語并不會讓消費者產生 “引人誤解”的后果。

五、結語

反不正當競爭法作為我國的經濟憲法，是保護我國市場經濟和知識產權經濟發展的航空母艦，其立法宗旨在于維護公平的交易秩序和良好的競爭環境，保護經營者和消費者的合法權益，促進經濟發展。經營者實施的虛假宣傳行為，因其違背了誠實信用原則和商業倫理道德，誤導了消費者，損害了公共利益，理應受到法律規制。但是，正當的市場宣傳行為則應當受到法律保護，因其涉及到經營者的商業言論自由和市場的透明度，涉及到消費者的知情權，這些根本權利乃為一國憲法所保護。因此，判斷市場宣傳是否違法，關鍵在于該宣傳是否虛假，是否會誤導消費者，這是認定虛假宣傳所必須堅持的判斷標準。在一個良好的競爭環境里，任何經營者合理的商業言論都受到法律保護，而不是受到不正當的壓制，否則，難免演變為更深層次的不正當競爭。

【1】加多寶王老吉不正當競爭糾紛網絡直播【EB/OL】【2013-08-08】. http://tingshen.ycwb.com/?mdl=wzzbindex&version=311.

【2】王老吉占有率達70%—“10罐涼茶7罐加多寶”涉嫌虛假宣傳【N】. 廣州日報,2013-08-06.

【3】Karl Toanson. 蔣兆康. 陶修明等譯. 國際民事商事公約與慣例【M】. 北京:中國政法大學出版社,2007:1024.

【4】孔祥俊. 公平交易執法前沿問題研究【M】. 北京:工商出版社,2008:384.

【5】張德龍. 廣告法規案例教程【M】. 上海:上海大學出版社,2011:384.

【6】EU Council Directive97/55on misleading advertising(1997).

【7】孔祥俊. 商標與不正當競爭法原理和判例【M】. 北京:法律出版社,2009.

【8】中華人民共和國最高人民法院(2000). 知終字第8號民事判決書.

【9】李揚. 究竟誰動了誰的奶酪——加多寶與廣藥之爭案評析【J】. 知識產權,2012(12):23.

【10】魏徽徽. 李星慧. 李莉. 加多寶王老吉之爭再現訴中禁令【N】. 信息時報,2013-08-07:A19.