電子商務模式下商標轉讓制度研究

文 / 楊延超 / 中國社會科學院法學研究所

電子商務模式下商標轉讓制度研究

文 / 楊延超 / 中國社會科學院法學研究所

近些年來，我國電子商務的發展可謂突飛猛進。同樣，借助電子商務，也可以極大降低商標轉讓成本，提高商標轉讓成功率。電子商務模式下商標轉讓電子大致可分為直接交易模式、拍賣模式、“一口價”交易模式，但無論采用何種交易模式，都需要明確商標交易不同于有形財產交易的特殊性，而要實現商標交易的電子商務模式，就需要考慮如何降低商標轉讓的風險，明晰買賣雙方的權利義務，以及增加買賣雙方可預期的轉讓效果，而要從根本上解決上述問題的關鍵，就在于從立法層面上進一步完善商標轉讓制度，為電子商務模式提供制度保障，包括進一步完善近似商標一并轉讓制度，明晰商標轉讓過程中雙方權利義務，變更商標轉讓審核制為備案制，以及建立商標分割轉讓制度等。

電子商務；商標轉讓

一、問題的提出：商標轉讓能否適用電子商務？

當下，電子商務已是如火如荼，各種品牌的商品，小到衣帽，大到各類奢侈品，甚或是電話充值等生活服務，都可以借助電子商務直接完成，而這里要討論的是商標本身，能否適用電子商務？本文的商標與品牌并非同一概念，商標僅指權利人對其商業標識的專有使用權，不包含商號等其他商譽。關于商標轉讓問題，《巴黎公約》和《TR IPS協議》也都有規定，商標可以與商譽一并轉讓，也可以單獨轉讓1. 《保護工業產權巴黎公約》第六條之四規定：（一）當依照本同盟一個成員國的法律，商標轉讓只有連同該商標所屬廠商或牌號同時轉讓方為有效時，則只須將該廠商或牌號在該國的部分連同帶有被轉讓商標的商品在該國制造或銷售的獨占權一起轉讓給受讓人，就足以承認其轉讓為有效。（二）前款規定并不使本同盟各國負有義務，在某一商標轉讓后，即使受讓人使用該商標將在事實上，特別在使用商標的商品的原產地、性質或主要品質方面，迷惑公眾時，仍須承認其轉讓為有效。TRIPS協議第二十一條規定：成員可確定商標的許可與轉讓條件；而“確定條件”應理解為不得采用商標強制許可制度，同時，注冊商標所有人有連同或不連同商標所屬的經營一道，轉讓其商標。。對此，我國商標法也有明確規定，在商標進行轉讓的情況下，商標也就作為一種特殊的商品而出現。

商品能夠交易的原因在于它有價值和使用價值。商標能夠交易同樣是基于它的價值和使用價值，在這一問題上，知名商標與普通商標會存在一定的區別。知名商標往往具有較高的市場價值，購買者購買此類商標或者接受其許可，旨在于借助其知名度更大獲得利潤，但現實中知名商標單獨交易的情況并不多見，它多發生在企業并購、重組或被整體收購的案例中。所以，絕大多數獨立轉讓的商標，都屬于普通商標、甚至是完全沒有任何知名度的商標而這里需要解釋的是，普通商標缺少知名度，那么它的價值與使用價值又在哪里？要知道，當前更多企業獲取商標的方式還主要是以注冊為主。相比較購買而言，注冊的花費更低，可選擇的商標名稱更廣泛，那么，購買者又是基于何種動機去購買商標呢？

在以下二種情況下，企業往往選擇會購買商標：第一，企業要盡快獲得商標，商戰中同樣奉行“兵貴神速”法則，當下，商標轉讓比商標注冊周期短、風險小。根據我國現行商標注冊流程，商標注冊的時間往往需要一年左右，這對急需商標的企業而言，當然會選擇直接購買后立即使用；與此同時，不僅如此，申請商標注冊還存在極大的風險，商標局審查員會進行全面檢索分析，審查該申請商標是否符合商標法的各項規定，是否具體足夠的顯著性，以及此前是否有相同或近似的商標在先申請等，如若違反上述任何一項，申請注冊的商標都極可能被駁回，而購買商標的風險則幾乎為零。第二，企業對商標名字的忠實度。有些企業對商標名字還會情有獨鐘，當企業想要商標名字與商號相同，但該商標名又被他人在先搶注的情況下，購買商標也成為企業的無奈之舉。還有些企業長期使用某商標，但未予注冊而被在先搶注，企業往往也會選擇購買在。

在傳統條件下，商標轉讓一般要經歷以下四個階段：第一，買賣雙方會面磋商（多次）；第二，買賣雙方簽訂合同；第三，買方支付商標轉讓費用；第四，雙方委托代理機構辦理轉讓事宜。商標轉讓方與受讓方往往不在一個城市，這讓當面磋商花費較高的成本。科斯定律表明，當交易成本大于或等于交易收益時，往往就無法達成交易。

電子商務成功的重要原因，也就在于它極大降低了交易成本，從這一角度講，電子商務模式是值得大力推廣的，但并非所有的商品都適用于電子商標模式，因此在商標轉讓問題上，首先需要分析其電子商務模式的可行性。這主要取決于三點：1、交易模式格式化。當下網絡交易，還主要適用于交易模式簡單且無需經過雙方反復磋商的交易模式，對于像大宗土地、房地產交易等需要雙方實地考察并反復協商的，一般不適用電子商務模式；2、標的物可借助物流或者網絡交付，現在各網絡商城出售的商品，幾乎都是借助物流行業交付；某些音樂或者影視作品，還可以通過網絡在線下載獲取；3、安全的在線支付系統，買家可借助在線支付系統完成支付，從而減少支付成本。

現在的問題是，商標轉讓是否符合上述三項條件？對于“安全的在線支付系統”自是無需討論，商標轉讓完全可以借助像支付寶、網銀等眾多成熟的支付系統，實現在線支付。至于標的物可否借助物流或者網絡支付，則是一個需要進一步研究的問題。首先，商標轉讓的標的物是什么？顯然是商標或者說商標權，而商標（權）本身屬于無形資產，是沒有辦法像普通財產那樣通過物流流轉，也沒有辦法像下載歌曲那樣，直接實現網絡支付。但由此并不能當然地得出商標轉讓不適用電子商務模式的結論，因為買家為實現受讓商標之目的，所需要的僅是一份賣家簽名或蓋章的轉讓文件，按照我國商標局所規定的商標轉讓流程，買家只需將該份文件遞交商標局，商標局審核無誤后便會將該商標轉讓給買家，因此，可以做這樣的理解：在商標轉讓之標的雖名為商標權，但其表現形式卻為專家簽名或蓋章的商標轉讓文件，而文件本身又是當然可以通過“快遞”或“物流”的方式轉讓。最后，商標轉讓電子商務模式的關鍵，還主要取決于商標轉讓模式能否實現格式化？這里主要是交易流程的格式化，相比較實物交易而言，商標轉讓流程要相對復雜，諸如要向商標局提交一系列文件、資料，最終還需要商標局審核后才能最終轉讓。如何進一步規范商標轉讓流程，使其進一步格式化和流程化，系實現商標電子商務模式的關鍵所在。畢竟商標轉讓因其手續的復雜性以及價值的不確定性，其交易模式要比實物交易復雜得多。

二、商標轉讓的電子商務模式

參考現有電子商務模式，商標轉讓的電子商務模式可以設計為以下三種情況：

（一）直接交易模式，即賣家將商標信息及價格展示在電子商務平臺上，買家可以通過網絡或電話與賣家協商，買賣雙方就轉讓的重要條款達成一致意見后，簽訂合同完成交易。

（二）拍賣交易模式，即買賣雙方通過拍賣競價方式完成交易。首先是賣家在電子商務平臺上發布商標轉讓信息，然后買家在指定時間內競價，競價需要支付保證金以保證成功競價后不得違約，最終由最高競價者作為成功買家完成交易。

（三）“一口價”交易模式，它在本質上也屬于拍賣交易模式，只不過它與普通的拍賣交易相比具有一定的特殊性。先是由賣家預先規定商標轉讓的“一口價”，然后再規定一個底價，作為買家既可以選擇“一口價”方式直接與賣家達成交易，也可以選擇通過競價方式完成交易。買家一旦選擇了“一口價”便可立即與賣家完成交易；在沒有買家愿意“一口價”直接交易的情況下，最終由最高競價者即為成功買家完成交易。

無論選擇哪一種交易模式，買家都需要清晰地了解到如下商標信息：1、這是一枚什么樣的商標，即商標的名稱、圖樣、保護商品等相關信息、注冊時間等基本信息；2、商標價格，在拍賣模式下即為底價，加價幅度等相關信息；3、商標轉讓價格的支付方式，即一次性支付或是分批支付；4、商標效力，即該商標是否授權，是否有效，以及是否處于爭議狀態。5、權利、義務及違約責任，即買賣雙方各自享有的權利、義務以及違反約定需要承擔的法律責任。

如何實現上述交易內容的格式化，系商標轉讓電子商務模式的關鍵所在。首先，商標的基本信息，以及商標的效力狀態，這些都是確定無疑的格式條款。至關商標的價格，賣家也可以在信息發布時一并發布。在競價交易模式或者“一口價”交易模式下，商標的價格（底價），保證金及違約責任也都可以設計為格式條款，買者沒有協商余地，只有參與競價或者不參與競價的權利。當然，在很多條件下，價格雖然作為格式條款，并不影響買家與賣家討價還價，最終確定交易價格。在直接交易中，除了商標信息、價格及效力之外的其他條款，能否被設計為格式條款，則是一個不太確定的問題，因此買賣雙方完全可以充分協商和議價后最終達成一致意見，盡管如此，為減少交易成本，賣家仍可以就除了價格之外的其他條款事先規定，而不允許買家就這些條款協商，從而讓商標交易模式趨向格式化。

格式化的目的，是為了買賣雙方借助電子商務提高轉讓效率，但格式化的前提是設計公平合理的交易流程，否則格式化必將失去生命力。在電子商務模式下，是先付款還是先交付物品，則成為安全交易流程的關鍵。有形財產電子商務交易中，上述環節通過“支付寶”模式得到解決，即買家先付款到第三方收款平臺“支付寶”，在收到物品后，再確認“支付”，并且隨著電子商務的不斷成熟，“貨到付款”的模式，也有效解決了交易安全的問題，即買家在收到物品驗收無誤后再支付貨款，有效保障了雙方的交易安全。但無論是“支付寶”還是“貨到付款”，都無法適用于商標轉讓，原因在于商標轉讓中流轉的不再是簡單的貨物，而是符合法定條件轉讓的文件，但無論是第三方轉讓平臺或是一般的物流公司，都不具備審查的專業能力，這也使得商標轉讓流程比普通財產的轉讓流程要復雜得多。一方面賣家希望買家先付款；另一方面買家則希望賣家先交付商標轉讓所需要的法律文件，因此，專門為無形資產提供交易保障的第三方支付平臺的誕生，也將是大勢所趨，這對于實現商標轉讓電子商務模式將具有重要意義。

在現有條件下，還可以試圖通過分批付款的方式，提升商標轉讓的安全流程。買家可以先支付商標轉讓費的三分之一作為預付款，在收到賣家符合條件的商標轉讓法律文件后，再支付三分之一，待商標局核準商標轉讓后，再支付三分之一。即便如此，買賣雙方仍然是有風險的，因為賣家僅僅在收到預付款的情況下，就將符合條件的商標轉讓法律文件交付給買家，從某種意義上講，賣家已經失去了對該商標的控制權，而自身也僅收到商標轉讓款的一小部分；同樣的道理，買家先行支付預付款，而此時買家的利益也很難得到保證，在我國商標轉讓審核制條件下，商標轉讓能否最終審核通過，還屬于一個不確定的狀態，不僅如此，賣家的商標是否有效，以及賣家是否還保留其他近似商標，以及賣家是否會設立了許可使用等，都會在根本上影響買家的利益。我國現行商標法的相關規定未能有效應對上述系列問題。買其實，買賣雙方所承擔的商標轉讓風險，還主要是因為我國商標轉讓配套制度的缺失，以及由此所產生的商標轉讓的不確定性。如何進一步健全商標轉讓制度，也就成為促進是電子商務模式下商標轉讓的根本途徑。

三、進一步完善我國商標轉讓制度——以電子商務為視角

（一）近似商標一并轉讓制度完善

我國商標法規定，近似商標應當一并轉讓，但對于近似商標未能一并轉讓需承擔什么樣的法律責任，商標法并沒有明確規定。按照現有商標法的規定，賣家如果未能將近似商標一并轉讓，而是保留了部分近似商標，那么該份商標轉讓將很難通過商標局轉讓審核。商標法關于近似商標一并轉讓的規定，旨在于防止近似商標的分別持有會造成消費者混淆。問題在于，現有我國商標法關于近似商標一并轉讓的制度，卻在客觀上造成了商標轉讓的風險。對于買家而言，并不熟悉商標法關于近似商標一并轉讓的規定，即使知道該規定，也無從判斷何為近似商標，如果僅僅是因為近似商標未能一并轉讓就導致整個轉讓歸于失敗，無形中增加了買家購買商標的風險，而交易風險的增加，無疑成為電子商務模式的巨大障礙。

“仟禧齋”及近似商標轉讓案件更是進一步印證了我國商標法相關規定極大提升了交易風險。在該案中，賣家只轉讓了“仟禧齋”一枚商標，卻保留了“仟福齋”商標，商標局在轉讓審核時認定，“仟禧齋”與“仟福齋”商標構成近似商標，并以近似商標未能一并轉讓為由，要求兩枚商標一并轉讓。賣家拒絕轉讓另一枚近似商標，而買家卻又無法最終完成對其中一枚商標的購買。最終，雙方訴至法院。買家在整個過程中又已進行了大量的推廣宣傳，卻無法實現最終購買，深感商標轉讓風險之大。

法院在審判時同樣左右為難，如果機械適用近似商標一并轉讓的規則，而判決商標轉讓協議無效，這顯然對于買家極不公平；而如果判決兩商標一并轉上，法律依據又似乎不足，畢竟商標法只是規定近似商標一并轉讓，并未規定只轉讓其中之一時，發生一并轉讓的法律效果。最終該案是以調解結案，法院主持買家與賣家達成調解協議，賣家與買家在協議中重申轉讓意思表示真實，且雙方認為兩商標不構成近似且不會影響到雙方的生意，法院將此份調解寄給商標局，商標局審核后同意“仟禧齋”商標單獨轉讓。

對于電子商務而言，增加交易風險無疑意味著“災難”。商標法在規定近似商標一并轉讓的情況下，還有必要完善相關法律責任的規定，即近似商標未能一并轉讓的情況下，轉讓協議的效力問題，讓買賣雙方都有明確的預期，從而減少商標交易的法律風險。無論是轉讓方不知曉法律規定，還是其故意隱瞞近似商標，轉讓協議都不宜認定為無效，否則買家主張違約責任的權利將受到限制，買家也因此獲得不公平對待遇；并且，在買家已付款的情況下，賣家以違約責任替代不履行的主張還將受到限制，進而支持買家近似商標一并轉讓的效果。這一立法也將極大促進商標轉讓的電子商務交易，買家將因此不再顧忌賣家是否還保留近似商標，也無需再勞神判斷何為近似商標，而只需明確商標是什么以及商標的價格是多少等基本問題，即可放心交易，賣家也將因此不再享有保留近似商標的權利，一切也將因此而變得簡單和公平，電子商務轉讓模式也將因此而變得更加安全。

（二）完善商標轉讓過程中買賣雙方的權利義務

根據我國現有商標轉讓流程，從遞交商標轉讓文件，到商標局最終核準商標轉讓，一般需要4到6個月的時間，我國現行商標法并未明確規定，在此期間買賣雙方的權利義務，由此也導致雙方在此期間權利義務是不確定的狀態。在商標轉讓核準之前，商標權仍然歸屬于賣家，他有權對外設定許可使用，或者以該商標設定質押擔保，如果該商標負有許可使用義務或者擔保義務的商標，勢必影響商標價值，電子商務模式下買家勢必會基于畏懼該風險而難以達成交易。

當然，買家可以通過主張善意第三人身份抗辯賣家在其不知情的情況下設定許可使用義務或者擔保義務2. 《最高人民法院關于審理商標民事案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定“商標使用許可合同效力，但當事人另有約定的除外。商標許可合同為在商標局備案的，不影響該合同的效力但當事人另有約定的除外。商標許可合同未在商標備案的，不得對抗善意第三人。”，但這抗辯適用的條件是許可使用或者擔保未進行有效登記，在這種情況下，通過善意第三人抗辯，使用者或者擔保權利人，只能通過追究賣家違約責任而救濟自身權利，而無權向買家主張權利。然而，問題的關鍵還在于，辦理商標核準轉讓手續的時間大致需要4到6個月，賣家有足夠時間與使用者（或擔保權人）辦理登記手續，而一旦辦理了登記手續，商標受讓方又將無法主張法律上 “善意第三人”的對抗，這將讓買家從受讓初始就負有“許可使用”或“擔保”之義務，顯然這對于買家是極不公平的。為了有效降低買家風險，買賣雙方經常要通過協議對辦理商標轉讓期間的權利義務作出明確約定，固然，這種約定可以解決傳統條件下的商標轉讓問題，但由于在此期間權利義務的非格式性，造成了電子商務模式下商標轉讓的障礙。

為降低買家的風險，同時提升買賣雙方權利義務的格式化程度，應當以法律形式明確在商標轉讓期間買賣雙方的權利義務。現行商標法有必要進一步完善：在商標轉讓文件遞交到商標局核準轉讓期間，商標局在未得到買家許可的情況下，應當禁止辦理該商標的許可使用登記或者質押擔保登記，由此可以保證在辦理商標轉讓核準手續過程中，賣家擅自將商標許可給他人使用或向他人提供質押擔保的情況下，買家可以通過“善意第三人”抗辯來對抗“許可使用”或“質押擔保”，以有效降低商標交易風險，推動商標轉讓的電子商務模式。

（三）商標轉讓變審核制為登記制

我國現行商標法奉行的是商標轉讓審核制。在雙方當事人一致同意轉讓商標的情況下，仍然需要經過商標局的審核，如果未能通過審核，商標轉讓無法最終完成。顯然，審核制電子商務模式追求的簡單、高效和可預期的理念完全違背，反倒讓商標轉讓變得異常復雜和不可捉摸。通過考查外國商標法的相關規定，會讓我們有所啟發。《歐洲共同體商標條例》(1993年12月20日第(EC)40/94號令)第四節第17條第5款規定：“經一方當事人的請求，轉讓應登記于注冊簿并公告。”第6款規定：“只要轉讓尚未在注冊簿上登記，商標受讓人不得行使共同體商標注冊產生的權利”，所以，歐洲共同體成員國注冊商標專用權自登記變更之日起轉移。德國《商標和其他標志保護法（商標法)》第5章轉讓第27條第(3)款規定：“如果向專利局提供了相應證據，基于當事人一方的請求，通過商標注冊獲得的權利的轉讓，應當記錄在注冊簿上。”第28條第(2)款規定：“如果將注冊商標權轉讓或移轉給第三方，權利繼受者在專利局申訴的程序中，在向專利法院提起的上訴程序中，或者在就法律問題向聯邦法院提起的上訴程序中，只有自專利局收到轉讓注冊的注冊請求之日起，權利繼受者才能夠要求保護該商標，以及只主張通過注冊獲得的權利。”《丹麥商標法》第五部分第39條規定：“(1)轉讓注冊商標權的，應該在商標注冊簿上登記。(2)專利局得到轉讓通知之前，最后在商標注冊簿上登記的應被視為商標所有人。”此外，《美國法典》第1060條、《英國商標法》第24條也規定注冊商標的轉讓應登記在注冊簿上，而未規定注冊商標轉讓應經過嚴格審核。顯然，上述各國在商標轉讓問題上奉行“備案制”而非審核制。

當然，備案制也并不意味著商標轉讓是無條件的，法律仍應明確規定禁止轉讓的情況，如在以下情況下，商標應當禁止轉讓：（1）已經失效的商標；（2）被法院凍結的商標；（3）已經辦理質押登記的商標；（4）處在續展寬限期且未提交續展申請的商標。在排除禁止的情況，商標轉讓將不受限制并只需要履備案手續即可完成。總之，備案制讓商標轉讓的結果更加明確，并且極大降低了商標轉讓的風險，從這一意義上講，它勢必會極大推廣電子商務商標轉讓模式的應用。

（四）設立商標分割轉讓制度

商標分割是指以某商標（申請中或已注冊）所指定使用的商品或服務為依據，將其分割為兩個或兩個以上的商標，如A商標保護的商品包括a和b兩種商品（a和b不屬于近似商品），賣家可以將該商標分割為兩個商標，一個是A1商標，它保護的商品只有a；另一個商標即是A2，它保護的商品為b。因此，商標分割不是將商標圖樣分割，而是在保持商標圖樣不變的情況下，將一枚商標變成了幾個商標，這使得商標權人在行使商標權時有了更大的自由：商標權人可以將商標A商標分割為A1和A2，分別轉讓或許可使用，從而極大提高了商標的使用效率。電子商務模式會全面提升商標轉讓的效率，這也為商標分割轉讓提供了闊的應用空間。

日本《商標法》在1996年修訂前，不允許商標分割轉讓，但為了與《商標法條約》保持一致，于1996年修訂時廢除了相關規定。如今，該法第十條規定：“限于商標注冊申請屬于審查、審判或復審的場合，或屬于對商標注冊審查被駁回的審決提出訴訟的場合，在將兩個以上的商品或服務作為指定商品或指定服務時，商標注冊申請人可將該商標注冊申請的一部分分成一個或兩個以上新的商標注冊申請。”其第二十四條第一款規定：“當指定商品或指定服務是兩個以上時，可以按每個指定商品或指定服務進行商標權的分割。”德國《商標法》第四十條第一款則規定：“申請人可以通過提出分割聲明，對其聲明中提到的商品和服務上的申請進行分割，從而該商標申請被用作為分割申請處理。原申請的申請日應當繼續適用于已分割的申請的每一部分。”其第四十六條第一款規定：“注冊商標所有人可以聲明，該商標注冊在此聲明中所指的商品或服務上，應當作為分割注冊予以維持。原來注冊的在先權，應當繼續適用于已分割注冊的每一部分。”英國《商標法》第二十四條規定：“當指定商品或指定服務是兩個以上時，可以按每個指定商品或指定服務進行商標權的分割。”

分割轉讓將極大提高商標利用率，商標權人可以將商標一分為二或一分為N枚商標進行轉讓。A商標保護的商品為a和b（a和b不構成近似商品），如果甲想在a商品上使用A商標，而乙想在b商品上使用A商標，商標權人就可以將該商標分割后予以轉讓。而在缺失分割轉讓制度的情況下，商標權人要么將A商標（保護商品為a和b）轉讓給甲，要么將A商標（保護商品為a和b）轉讓給乙，而無法同時轉讓給甲和乙。類似的的情況還包括，商標權人只在a商品上使用了A商標；他也可以選擇商標分割為兩枚商標（保護商品分別為a和b），自己保留A1商標（保護商品a），而將A2商標（保護商品為b）轉讓給他人。傳統條件，商標分割轉讓會受到交易模式的困擾無法普遍適用，借助于電子商務的交易模式，商標分割轉讓制度賦予買賣雙方更大的交易自由——既可以統一交易，又可以分割交易，它將商標的利用率發揮到極至。

四、結語

據統計，每一周我國有千枚商標因未即時續展而被注銷，與此同時，不少新成立的企業還在為獲得商標而四處奔波，因此，完全可以借助電子商務模式，將商標作為一種特殊的商品，建立科學的商標交易模式，實現商標資源的優化配置，從而降低商標資源的浪費。同時，相比較于注冊商標，購買其他企業閑置商標可以幫助企業迅速建立品牌，而電子商務模式無疑又進一步降低了企業購買商標的成本，可以展望，它也勢必會成為商標交易的主流模式，我國也將涌現出更多關于商標交易電子商務研究的學術成果，而本文的研究也僅僅是一個開始。