法律職業(yè)互動(dòng)：現(xiàn)狀、困境與出路
——以法官、檢察官、律師為樣本的分析

譚世貴,王建林

(浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

法學(xué)研究

法律職業(yè)互動(dòng)：現(xiàn)狀、困境與出路
——以法官、檢察官、律師為樣本的分析

譚世貴,王建林

(浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

我國(guó)法官、檢察官、律師之間的職業(yè)互動(dòng)主要表現(xiàn)為法官、檢察官向律師的流動(dòng)，這使得我國(guó)法律職業(yè)之間的互動(dòng)呈現(xiàn)出流向的逆向性、品質(zhì)的不良性、機(jī)制的非職業(yè)性和非制度性。造成我國(guó)法律職業(yè)互動(dòng)如此現(xiàn)狀和困境的原因主要是法官、檢察官待遇上的低薪制、法律職業(yè)共同體的缺失和法律職業(yè)之間在國(guó)家體制上的內(nèi)外差別。鑒于此，提高我國(guó)法官、檢察官薪金待遇，增強(qiáng)司法官的工作自主性，積極培育法律職業(yè)共同體，消除法律職業(yè)之間的體制壁壘，應(yīng)是促進(jìn)我國(guó)法律職業(yè)良性互動(dòng)的有效途徑。

法律職業(yè)；互動(dòng)；法官；檢察官；律師

一 法律職業(yè)互動(dòng)的現(xiàn)狀

(一)司法官“下海”與律師“上岸”

在20世紀(jì)80年代改革開(kāi)放之初，我國(guó)法官、檢察官、律師均被視為國(guó)家的法律工作者，都屬于國(guó)家體制內(nèi)的法律職業(yè)群體。1988年后，我國(guó)律師制度開(kāi)始改革，律師的個(gè)人身份、執(zhí)業(yè)的組織形式都從國(guó)家體制內(nèi)轉(zhuǎn)到了國(guó)家體制之外。*20世紀(jì)80年代后，我國(guó)律師的身份是有變化的。1980年的《律師暫行條例》第1條規(guī)定我國(guó)律師是國(guó)家的法律工作者；1996年制定的《律師法》第2條規(guī)定我國(guó)律師是為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員；2007年修訂的《律師法》第2條規(guī)定我國(guó)律師是為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。由此，法官、檢察官辭職后轉(zhuǎn)行做律師也就相應(yīng)地被稱作“下海”，律師改行轉(zhuǎn)入司法官職業(yè)則被稱為“上岸”。

1 司法官“下海”做律師

1996年我國(guó)《律師法》制定后，律師制度蓬勃發(fā)展。同時(shí)，律師的經(jīng)濟(jì)收入開(kāi)始高于法官、檢察官，并且差距越來(lái)越大，因而吸引了一些有志于從事律師職業(yè)的法官、檢察官。從見(jiàn)諸于各種渠道的數(shù)據(jù)看，法官、檢察官“下海”做律師是我國(guó)法律職業(yè)互動(dòng)的一大特點(diǎn)。例如，四川省2005年至2008年上半年流失的873名法官中，有605人辭職從事律師等職業(yè)。[1]在廣西，僅2006年初至2007年4月，全區(qū)法院就有2個(gè)中院和16個(gè)基層法院共27名法官調(diào)離或者辭職，其中15人辭職當(dāng)律師。[2]在內(nèi)蒙古，從1999年至2007年11月，全區(qū)法院因種種原因流失的人員有1155人，占編制總數(shù)的14.4%，其中辭職57人，占流失人員的5%，辭職者的去向基本上是做律師，并且，辭職的法官都是年紀(jì)輕、學(xué)歷高的業(yè)務(wù)骨干。[3]法官、檢察官“下海”做律師不僅在西部地區(qū)存在，在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的東南沿海地區(qū)同樣存在。例如，2001年至2006年，東部某地級(jí)市的中級(jí)法院流失法官62人，而其中流向律師行業(yè)或高薪企業(yè)的就達(dá)33人。[4]在福建，2000年至2006年全省法院辭職、調(diào)離的人員達(dá)到465名，其中絕大多數(shù)是學(xué)歷較高、業(yè)務(wù)素質(zhì)較好或者通過(guò)司法考試的年輕法官；其中，三明市三元區(qū)法院全日制本科畢業(yè)的法官流失近50%，通過(guò)司法考試的7人中流失5人，取得碩士學(xué)位的4人，流失3人[5]，這些流失法官的去向之一就是執(zhí)業(yè)律師。根據(jù)蘇力教授的調(diào)查，不論在我國(guó)西部欠發(fā)達(dá)地區(qū)，還是在上海、廣東這些經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的地區(qū)，都存在法官通過(guò)司法考試后便辭去法官職務(wù)“下海”做律師的現(xiàn)象；在他訪談了廣東、深圳和湖北武漢的一些法官后，也發(fā)現(xiàn)類似的現(xiàn)象。[6]“國(guó)外是好的律師當(dāng)法官，我國(guó)是好的法官當(dāng)律師。最近5年來(lái)，法院系統(tǒng)流失問(wèn)題比較突出。根據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，流失人員大概有3萬(wàn)多人，其中有相當(dāng)?shù)囊徊糠至魇У姆ü龠x擇從事律師執(zhí)業(yè)。”[7]實(shí)際上，我國(guó)司法官流向律師職業(yè)的現(xiàn)象，從最高法院、最高檢察院到地方各級(jí)法院、檢察院都存在。

2 律師“上岸”做司法官

當(dāng)然，從優(yōu)秀律師中選拔法官、檢察官也受到司法機(jī)關(guān)的高度重視。*最高法院在2002年頒布《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見(jiàn)》后，開(kāi)始推進(jìn)法官職業(yè)化建設(shè)，明確了法官的三個(gè)來(lái)源之一就是社會(huì)上符合法官任職條件的優(yōu)秀法律人才，包括職業(yè)律師。2008年最高法院出臺(tái)的《公開(kāi)選任法官的實(shí)施意見(jiàn)》對(duì)面向社會(huì)公開(kāi)選任法官的程序、條件都做了明確規(guī)定。參見(jiàn)2008年3月8日最高法院政治部副主任宋建朝做客中國(guó)法院網(wǎng)與網(wǎng)友交流的直播內(nèi)容，中國(guó)法院網(wǎng)：http://www.chinacourt.org/zhibo/zhibo.php?zhibo_id=607，2012年8月7日訪問(wèn)。近十多年來(lái)，全國(guó)有不少法院、檢察院公開(kāi)選拔優(yōu)秀律師擔(dān)任法官、檢察官*如2004年10月9日，杭州市中級(jí)法院向社會(huì)公開(kāi)選拔副院長(zhǎng)一職。組織部門把律師的報(bào)名資格確定為具有副高職稱4年以上的非中共黨員。再如2005年內(nèi)蒙古檢察院公開(kāi)招考檢察官，2006年貴州省高院和2007年安徽阜陽(yáng)中級(jí)法院、安徽亳州中級(jí)法院公開(kāi)招考法院副院長(zhǎng)等。，全國(guó)也有一些資深優(yōu)秀律師經(jīng)公開(kāi)選拔后擔(dān)任法官或檢察官的*如：1999年，具有15年執(zhí)業(yè)律師經(jīng)歷并曾在1995年當(dāng)選首屆“全國(guó)十佳律師”的王松敏經(jīng)選拔后被任命為西安市中級(jí)法院副院長(zhǎng)；2002年，38歲的優(yōu)秀律師汪利民被任命為安徽省高級(jí)法院副院長(zhǎng)；2005年，41歲的內(nèi)蒙古自治區(qū)律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)、自治區(qū)“十佳律師”鄭錦春被選拔為自治區(qū)檢察院副檢察長(zhǎng)；2006年，44歲的全國(guó)政協(xié)委員、民建貴州省委副主任委員李漢宇律師被選拔為貴州省高級(jí)法院副院長(zhǎng)；2007年，35歲的安徽樅城律師事務(wù)所主任王時(shí)銀律師被任命為安徽省亳州市中級(jí)法院副院長(zhǎng)，42歲的安徽金宇律師事務(wù)所朱云飛律師被任命為安徽省阜陽(yáng)市中級(jí)法院副院長(zhǎng)。。應(yīng)該說(shuō)，優(yōu)秀律師被選任法官、檢察官是法律職業(yè)互動(dòng)的應(yīng)有現(xiàn)象，但從全國(guó)范圍看，終究還是少數(shù)。相反，律師界對(duì)從優(yōu)秀律師中選拔司法官的導(dǎo)向反應(yīng)淡然，甚至出現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)宣布從律師中公開(kāi)選拔司法官后，報(bào)考的律師人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于擬招職位數(shù)量的尷尬局面。*2005年兩會(huì)期間，在全國(guó)政協(xié)分組討論會(huì)上，時(shí)任最高法院院長(zhǎng)的肖揚(yáng)介紹了最高法院尷尬的招人經(jīng)歷。最高院曾經(jīng)兩次從律師中招考法官。第一次是招考10名高級(jí)法官，最高院為此下了很大功夫，不僅在電視和報(bào)紙上發(fā)表公告，還召開(kāi)了隆重的新聞發(fā)布會(huì)。結(jié)果出乎意料，報(bào)名者寥寥無(wú)幾，考上的則只有2名。第二次招考15名法官，結(jié)果與第一次大同小異：報(bào)名者仍然寥寥無(wú)幾，最后只招了1名。參見(jiàn)石洪濤《大學(xué)生不愿當(dāng)法官 律師不愿考最高院》，《中國(guó)青年報(bào)》，2005年3月11日，第1版。這與法官、檢察官“下海”做律師的現(xiàn)象形成了鮮明對(duì)比。

(二)法官與檢察官之間的同質(zhì)性互動(dòng)

法官與檢察官之間職業(yè)互動(dòng)的情形有兩種：一種是主動(dòng)要求轉(zhuǎn)任，即法官要求轉(zhuǎn)任檢察官或者檢察官要求轉(zhuǎn)任法官。但由于人事制度上的原因，這種情形在實(shí)踐中并不多見(jiàn)。另一種是被動(dòng)轉(zhuǎn)任。比如，根據(jù)我國(guó)公務(wù)員法的規(guī)定，作為公務(wù)員的法官、檢察官在任職上應(yīng)當(dāng)遵守公務(wù)員任職回避制度，所以，如果法官或檢察官符合公務(wù)員任職回避的，就應(yīng)調(diào)離原單位，其中就有從檢察官轉(zhuǎn)任法官或者從法官轉(zhuǎn)任檢察官的情形。當(dāng)然，被動(dòng)轉(zhuǎn)任的其他情形還包括法官、檢察官作為被提拔干部，從法官轉(zhuǎn)任檢察官或者從檢察官轉(zhuǎn)任法官的。但這種跨法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)的提拔法官、檢察官的情形主要是以政治性人事安排為主。*如2008年最高法院副院長(zhǎng)曹建明轉(zhuǎn)任最高檢察院檢察長(zhǎng)就屬于法官、檢察官因干部提拔而轉(zhuǎn)任的情形。不過(guò)，總體上說(shuō)，我國(guó)法官、檢察官的轉(zhuǎn)任實(shí)際上并不多見(jiàn)，只“在極為有限的范圍內(nèi)實(shí)行過(guò)法官、檢察官相互轉(zhuǎn)任制度”。[8]

法官與檢察官在職業(yè)上的互動(dòng)屬于法律職業(yè)的互動(dòng)范疇，但為何要稱其為同質(zhì)性互動(dòng)？這與我國(guó)法官、檢察官、律師在社會(huì)中的角色與地位有一定關(guān)系。根據(jù)社會(huì)學(xué)研究者的觀點(diǎn)，當(dāng)代中國(guó)社會(huì)階層可以分為基本階層(其中包括公務(wù)員)、新興階層、復(fù)新階層、若干交叉與過(guò)渡階層四個(gè)基本類型。*朱光磊等著的《當(dāng)代中國(guó)社會(huì)各階層分析》一書(shū)在“總論”第三節(jié)對(duì)中國(guó)社會(huì)分化中形成的四種階層類型歸類中認(rèn)為，“復(fù)新階層是指那些在舊中國(guó)曾存在過(guò)，在改革開(kāi)放的背景下重新出現(xiàn)，并發(fā)揮著積極作用的社會(huì)群體”，但沒(méi)有把自由職業(yè)者歸入復(fù)新階層。而該書(shū)在第十六章對(duì)自由職業(yè)者的論述中認(rèn)為，“自由職業(yè)者是在二十世紀(jì)末社會(huì)分化基礎(chǔ)上重新出現(xiàn)的階層，他們獨(dú)特的職業(yè)方式和極快的發(fā)展速度引起人們的關(guān)注”，并把律師歸入自由職業(yè)者。因此，筆者在此把自由職業(yè)者歸入復(fù)新階層中。參見(jiàn)朱光磊等著《當(dāng)代中國(guó)社會(huì)各階層分析》，天津人民出版社，2007年，第12-18頁(yè)。這樣，法律職業(yè)中的法官、檢察官屬于基本階層中的公務(wù)員，律師則歸入復(fù)新階層中的自由職業(yè)者。因此，司法官與律師之間的互動(dòng)是發(fā)生在不同的社會(huì)階層之間的，而同屬司法官、公務(wù)員的法官與檢察官之間的互動(dòng)卻發(fā)生在同一個(gè)階層內(nèi)。而且，法官、檢察官之間的轉(zhuǎn)任也符合公務(wù)員法的要求。*《公務(wù)員法》第63條規(guī)定：國(guó)家實(shí)行公務(wù)員交流制度。公務(wù)員可以在公務(wù)員隊(duì)伍內(nèi)部交流，也可以與國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體和群眾團(tuán)體中從事公務(wù)的人員交流。交流的方式包括調(diào)任、轉(zhuǎn)任和掛職鍛煉。在社會(huì)觀念上，法官、檢察官一直被統(tǒng)稱政法干警或司法干警，其工作單位統(tǒng)稱政法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)。

綜上，我國(guó)法律職業(yè)互動(dòng)現(xiàn)象，主要發(fā)生于司法官與律師之間，尤其以司法官“下海”做律師最為突出。司法官“下海”做律師在我國(guó)東部與西部、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)與經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)均存在，且“下海”的司法官以年輕骨干為主。律師“上岸”做司法官的現(xiàn)象和法官與檢察官之間的職業(yè)轉(zhuǎn)任現(xiàn)象不是我國(guó)法律職業(yè)互動(dòng)的主流。

二 法律職業(yè)互動(dòng)的困境

從上述法律職業(yè)互動(dòng)現(xiàn)象看，我國(guó)法律職業(yè)互動(dòng)存在以下困境：

(一)互動(dòng)流向的逆向性

蘇力教授論及國(guó)家統(tǒng)一司法考試在遴選更多優(yōu)秀人才進(jìn)入法官隊(duì)伍的作用時(shí)指出，從已經(jīng)進(jìn)行了兩年的司法考試情況看來(lái)，統(tǒng)一司法考試是促進(jìn)了法院內(nèi)部人才的逆向流動(dòng)，即人才從法院和檢察院向社會(huì)上的凈流出。[6]“法官選擇‘下海’的運(yùn)行規(guī)律，是一種‘顛倒的關(guān)系’”。[7]因此可以說(shuō)，法律職業(yè)的正向性流動(dòng)應(yīng)該是律師向法官、檢察官的流動(dòng)；逆向性流動(dòng)是法官、檢察官向律師的流動(dòng)。

司法官“下海”做律師與律師被選拔后“上岸”做司法官，都屬法律職業(yè)互動(dòng)的正常現(xiàn)象，但問(wèn)題是，當(dāng)司法官流入律師隊(duì)伍后，是否有數(shù)量相當(dāng)?shù)穆蓭熈飨蛩痉ü訇?duì)伍？現(xiàn)實(shí)是，不僅優(yōu)秀律師或普通律師不愿也很難流向司法官，甚至連優(yōu)秀的法學(xué)院畢業(yè)生也不愿意去法院、檢察院(尤其是在西部或經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后的地區(qū))。*法學(xué)院畢業(yè)生進(jìn)入司法機(jī)關(guān)工作仍有一定難度，但司法機(jī)關(guān)對(duì)法學(xué)院優(yōu)秀畢業(yè)生缺乏吸引力也是不爭(zhēng)的事實(shí)。在2005年3月11日召開(kāi)的全國(guó)政協(xié)分組討論會(huì)上，最高法院副院長(zhǎng)萬(wàn)鄂湘委員說(shuō)：學(xué)法律的大學(xué)生首選律師，其次是大公司，最后才是法官。鄧乃揚(yáng)委員非常感慨：一個(gè)學(xué)法律的畢業(yè)班，老師問(wèn)誰(shuí)愿意當(dāng)法官，結(jié)果無(wú)人舉手。參見(jiàn)石洪濤《大學(xué)生不愿當(dāng)法官 律師不愿考最高院》，《中國(guó)青年報(bào)》，2005年3月11日，第1版。“如果說(shuō)法官、檢察官、律師這三職業(yè)間有流動(dòng)的話，那么更多的是檢察官和法官出于經(jīng)濟(jì)利益的考慮下海做律師，而律師向檢察官和法官職業(yè)的流動(dòng)則很少。”[9](P.118)

從上述我國(guó)法律職業(yè)互動(dòng)的現(xiàn)狀分析可以看出，盡管存在著律師經(jīng)選拔后擔(dān)任司法官的現(xiàn)象，但數(shù)量非常有限，只具有象征意義。司法官與律師職業(yè)互動(dòng)中表現(xiàn)出來(lái)的普遍性特點(diǎn)是司法官“下海”做律師。因此，我國(guó)法律職業(yè)互動(dòng)的主流是逆向性的。目前律師被選拔為司法官的正向性流動(dòng)現(xiàn)象還不是法律職業(yè)互動(dòng)的主流，更多的是基于政治性的人事安排，而非出于法律職業(yè)自身的制度性功能。在我們看來(lái)，我國(guó)法律職業(yè)互動(dòng)中以逆向性流動(dòng)為主的特點(diǎn)，是違背法律職業(yè)互動(dòng)的基本規(guī)律的。

(二)互動(dòng)品質(zhì)的不良性

法律職業(yè)互動(dòng)的良性與否不僅應(yīng)當(dāng)從其流向上分析，更應(yīng)從其流動(dòng)結(jié)果的品質(zhì)上分析。盡管我國(guó)恢復(fù)法制建設(shè)只有短短的30年，但是，在法律職業(yè)互動(dòng)機(jī)制的建設(shè)上，可以說(shuō)是從一開(kāi)始就誤入歧途。從1986年開(kāi)始實(shí)行的全國(guó)律師資格考試除了起初幾年相對(duì)容易外，比現(xiàn)在被稱為“中華第一考”的國(guó)家統(tǒng)一司法考試要難得多。*蘇力教授認(rèn)為：“法學(xué)界和政府一般都稱2002 年起實(shí)施的統(tǒng)一司法考試是‘提高門檻’。其實(shí)這種說(shuō)法并不準(zhǔn)確，考試只是提高了進(jìn)法院和檢察院的門檻。與先前的初任法官資格和初任檢察官資格考試的水平相比，統(tǒng)一司法考試的難度確實(shí)提高了；但與原先的律師資格考試相比，難度卻明顯降低了。”蘇力《法官遴選制度考察》，《法學(xué)》，2004年第3期，第4頁(yè)。應(yīng)該說(shuō)，全國(guó)律師資格考試為我國(guó)律師行業(yè)遴選了一大批法律專業(yè)人才，但問(wèn)題是，律師資格考試在遴選法律人才上的作用僅限于律師職業(yè)，沒(méi)有惠及法官、檢察官職業(yè)。2002年開(kāi)始的國(guó)家司法考試統(tǒng)一了我國(guó)法律職業(yè)的任職資格，現(xiàn)職司法官中執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富、執(zhí)業(yè)能力強(qiáng)的業(yè)務(wù)骨干，因已經(jīng)積累了豐富的司法經(jīng)驗(yàn)，具備了較強(qiáng)的法律執(zhí)業(yè)能力，當(dāng)合適的機(jī)會(huì)出現(xiàn)時(shí)，就會(huì)選擇辭去法官、檢察官職務(wù)，“下海”做律師。而法官、檢察官中的平庸者，因律師業(yè)不同于法官和檢察官的職業(yè)特點(diǎn)、律師執(zhí)業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)性以及我國(guó)律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的現(xiàn)狀，卻不敢也沒(méi)能力在“海”中生存，一般選擇留在司法官隊(duì)伍中。這樣，法官、檢察官中有才干、有想法的部分優(yōu)秀人才選擇離開(kāi)，平庸者因缺乏“下海”或“跳槽”的勇氣和“資本”基本不會(huì)離開(kāi)，導(dǎo)致司法官職業(yè)中出現(xiàn)“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象。相反，在吸引人才上，鑒于當(dāng)前我國(guó)法官約20萬(wàn)、檢察官近23萬(wàn)的龐大基數(shù)*至2011年底，我國(guó)法官人數(shù)為19.5萬(wàn)(不含法院其他人員)。數(shù)據(jù)來(lái)源于最高人民法院發(fā)布的《人民法院工作年度報(bào)告(2011年)》，參見(jiàn)最高人民法院網(wǎng)站：http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/201105/t20110525_100996.htm。至2011年底，我國(guó)檢察官人數(shù)為227 295，專職與兼職律師人數(shù)為202 286。該數(shù)據(jù)來(lái)源于《中國(guó)法律年鑒(2012)》。，又不可能通過(guò)大規(guī)模吸收優(yōu)秀的法律人才來(lái)擴(kuò)大司法官的數(shù)量并提高其整體素質(zhì)。

因此，我國(guó)法律職業(yè)互動(dòng)中，更需要高素質(zhì)人才的司法官隊(duì)伍只有零星的優(yōu)秀律師流入，相反，不少高素質(zhì)的司法官卻流向素質(zhì)要求相對(duì)較低的律師職業(yè)。這不僅在法律職業(yè)流動(dòng)的方向上具有逆向性，而且，在流動(dòng)的品質(zhì)上也是不良的。

(三)互動(dòng)機(jī)制的非職業(yè)化和非制度化

法律職業(yè)的職業(yè)化進(jìn)程，是與我國(guó)社會(huì)的發(fā)展相聯(lián)系的。在我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變過(guò)程中，律師職業(yè)脫離了與國(guó)家體制之間的身份關(guān)系，逐漸被推到市場(chǎng)這一“大海”中。律師在市場(chǎng)的“大海”中學(xué)會(huì)了生存并得到了發(fā)展，相應(yīng)地，市場(chǎng)也促進(jìn)了我國(guó)律師的職業(yè)化。但是，在同樣的社會(huì)背景下，法官、檢察官被確定為公務(wù)員，按公務(wù)員即國(guó)家干部管理，仍然停留在國(guó)家的干部體制內(nèi)。法官、檢察官作為法律職業(yè)的特殊性在公務(wù)員管理中沒(méi)有得到重視和差別對(duì)待，法官、檢察官的職業(yè)化進(jìn)程步履維艱。*在2002年7月召開(kāi)的全國(guó)法院隊(duì)伍建設(shè)工作會(huì)上，最高法院明確提出了建設(shè)高素質(zhì)職業(yè)化法官隊(duì)伍的目標(biāo)，并下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見(jiàn)》，《人民法院第二個(gè)五年改革綱要2004-2008》把法官職業(yè)化建設(shè)作為改革任務(wù)。但在《人民法院第三個(gè)五年改革綱要2009-2013》中已經(jīng)不再提及法官職業(yè)化，而《檢察改革三年實(shí)施意見(jiàn)2000-2002》和《關(guān)于進(jìn)一步深化檢察改革的三年實(shí)施意見(jiàn)2006-2008》中也未提及檢察官的職業(yè)化。目前法官職業(yè)化似乎已經(jīng)淡出學(xué)界與實(shí)務(wù)界的討論。

法官、檢察官、律師職業(yè)化進(jìn)程上的差別，必然造成法官、檢察官遴選機(jī)制和法律職業(yè)互動(dòng)機(jī)制的非職業(yè)化，也直接給法律職業(yè)互動(dòng)帶來(lái)不良后果。一方面，職業(yè)化程度相對(duì)較高的律師職業(yè)在準(zhǔn)入機(jī)制上直接按照律師職業(yè)的規(guī)則，其人選只要通過(guò)職業(yè)資格考試和具備其他任職條件，經(jīng)過(guò)律師管理機(jī)構(gòu)審核后就可執(zhí)業(yè)，而其中的不適合做律師的人員，自然會(huì)被法律服務(wù)市場(chǎng)淘汰；相反，職業(yè)化程度相對(duì)較低的法官、檢察官職業(yè)，首先必須通過(guò)公務(wù)員考試，而作為法律職業(yè)任職資格的司法考試，則并沒(méi)有成為司法官人選的必備條件。這樣，同屬法律職業(yè)的法官、檢察官、律師在任職條件上的差異性，違背了法律職業(yè)的任職規(guī)律，導(dǎo)致了法官、檢察官任職的非職業(yè)性*根據(jù)全國(guó)政協(xié)社會(huì)和法制委員會(huì)的調(diào)查，直到2009年初，我國(guó)法官、檢察官準(zhǔn)入制度仍不夠健全。法院和檢察院補(bǔ)充工作人員的主要渠道是招錄普通高校應(yīng)屆畢業(yè)生和接收軍隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)干部。招收應(yīng)屆畢業(yè)生，主要按照招錄國(guó)家公務(wù)員的標(biāo)準(zhǔn)和程序進(jìn)行，沒(méi)有統(tǒng)一的符合司法工作特點(diǎn)的招錄標(biāo)準(zhǔn)。如沒(méi)有規(guī)定必須具有法律職業(yè)資格，招錄工作主要是由地方人事部門負(fù)責(zé)，法院、檢察院沒(méi)有完全的進(jìn)人自主權(quán)。招錄進(jìn)法院、檢察院的人員有相當(dāng)一部分長(zhǎng)期通不過(guò)國(guó)家司法考試，不具備法官、檢察官資格，不能擔(dān)任法官、檢察官，只能從事業(yè)務(wù)輔助或行政后勤等工作。他們占用了法院、檢察院的政法專項(xiàng)編制，導(dǎo)致法院、檢察院進(jìn)人困難，造成一線辦案人員嚴(yán)重短缺，從中反映了我國(guó)法官、檢察官遴選制度的非職業(yè)化。參見(jiàn)韋文潔《法官檢察官不應(yīng)按公務(wù)員管理》，《法制日?qǐng)?bào)》，2009年 3月5日，第3版。，也給法官、檢察官、律師之間的職業(yè)互動(dòng)帶來(lái)了障礙。法官、檢察官流向律師，只要辭職就可；律師甚至是優(yōu)秀律師流向法官、檢察官，即使完全符合法律職業(yè)的任職條件，也必須經(jīng)過(guò)公務(wù)員與干部人事制度的考試、審核程序。而從實(shí)際看，一名律師從開(kāi)始執(zhí)業(yè)到成長(zhǎng)為一名符合擔(dān)任法官、檢察官條件的優(yōu)秀律師，必須經(jīng)歷一個(gè)時(shí)間過(guò)程，少則5-10年，多則10-15年。但等到成長(zhǎng)為優(yōu)秀律師時(shí)，也許早已過(guò)了進(jìn)入公務(wù)員行列的年齡了。*2002年至2012年中共中央組織部、人力資源和社會(huì)保障部、國(guó)家公務(wù)員局發(fā)布的《中央機(jī)關(guān)及其直屬機(jī)構(gòu)考試錄用公務(wù)員公告》，對(duì)中央機(jī)關(guān)及其直屬機(jī)構(gòu)考試錄用擔(dān)任主任科員以下及其他相當(dāng)職務(wù)層次非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員工作的報(bào)考年齡限制為：18周歲以上、35周歲以下，應(yīng)屆畢業(yè)碩士研究生和博士研究生(非在職)年齡可放寬到40周歲以下。因此，法官、檢察官的非職業(yè)化造成其任職的非職業(yè)化，并使法官、檢察官與律師之間互動(dòng)機(jī)制出現(xiàn)非職業(yè)化，相應(yīng)地，這種非職業(yè)化的職業(yè)互動(dòng)，也無(wú)法在司法體制上制度化。

三 造成我國(guó)法律職業(yè)互動(dòng)現(xiàn)狀和困境的原因分析

(一)直接原因：法官、檢察官的物質(zhì)收入偏低，工作自主性弱

我國(guó)法官、檢察官的物質(zhì)收入偏低，工作自主性弱，職業(yè)榮耀感不強(qiáng)，已成為我國(guó)法律職業(yè)互動(dòng)困境的現(xiàn)實(shí)因素。

我國(guó)目前對(duì)擔(dān)任司法官的資格以及司法官的任命都較普通公務(wù)員有著更高的要求，但在司法官的物質(zhì)待遇上一直以來(lái)按照公務(wù)員的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，司法官與普通公務(wù)員的薪金、保險(xiǎn)和福利待遇基本沒(méi)有差別。盡管學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門一直呼吁提高法官、檢察官待遇，但其他國(guó)家和地區(qū)普遍實(shí)行的司法官高薪制在我國(guó)一直沒(méi)有被采用。從整體上看，我國(guó)法官、檢察官的工資與同屬公務(wù)員的公安、交通、稅務(wù)、國(guó)土資源等行政機(jī)關(guān)工作人員的物質(zhì)收入相比要低得多，更難以與電力、石化、通訊、金融等國(guó)有企業(yè)工作人員相比。在法律職業(yè)內(nèi)，盡管律師個(gè)體間的收入差別很大，但總體上法官、檢察官的收入無(wú)法與律師相比。以北京和上海為例，2011年，北京律師的年度創(chuàng)收總額為113.9億元，人均創(chuàng)收約51萬(wàn)元，人均收入約35.7萬(wàn)元；上海律師的年度創(chuàng)收總額為71億元，人均創(chuàng)收約51.6萬(wàn)元，人均收入約36.1萬(wàn)元；*至2010年底，北京執(zhí)業(yè)律師22 937人，創(chuàng)收總額113億元 ；上海執(zhí)業(yè)律師12 485人，創(chuàng)收總額58億元。至2011年底，北京執(zhí)業(yè)律師22 321人，創(chuàng)收總額113.9億元；上海執(zhí)業(yè)律師13 761人，全年業(yè)務(wù)創(chuàng)收較2010年增長(zhǎng)23%，創(chuàng)收總額71.3億元。按目前我國(guó)律師事務(wù)所律師個(gè)人收入提成制一般在60%-80%的做法，按中間數(shù)70%計(jì)算，2011年北京律師個(gè)人的收入約35.7萬(wàn)元，上海律師個(gè)人的收入約36.1萬(wàn)元。北京律師人數(shù)和創(chuàng)收的數(shù)據(jù)來(lái)源于2012年4月26日召開(kāi)的北京市第九屆律師代表大會(huì)上北京律協(xié)會(huì)長(zhǎng)張學(xué)兵所作的第八屆理事會(huì)工作報(bào)告；上海律師人數(shù)和創(chuàng)收的數(shù)據(jù)來(lái)源于2011年3月26日召開(kāi)的上海市律師代表大會(huì)九屆一次會(huì)議上上海律協(xié)會(huì)長(zhǎng)劉正東所作的第八屆理事會(huì)工作報(bào)告，以及2012年3月24日召開(kāi)的上海市律師代表大會(huì)九屆二次會(huì)議上上海律協(xié)會(huì)長(zhǎng)盛雷鳴所作的第九屆理事會(huì)工作報(bào)告。而作為國(guó)家公務(wù)員的法官、檢察官， 2011年的個(gè)人平均工資，北京是66 038元，上海是89 822元。[10](PP.145-147)而且北京、上海律師中的優(yōu)秀者，其年收入基本在100萬(wàn)元以上，甚至超過(guò)1000萬(wàn)元，但法官、檢察官中的優(yōu)秀者，年收入基本不會(huì)超過(guò)平均收入很多。因此，司法官與律師的收入差距很大，特別是司法官中的優(yōu)秀者與律師中的優(yōu)秀者，可以說(shuō)兩者能力相當(dāng)，對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)也差不多，但收入有天壤之別。當(dāng)然，司法官收入與律師收入存在差距，這是世界范圍內(nèi)的共同現(xiàn)象，但與其他國(guó)家和地區(qū)相比，我國(guó)司法官在法律職業(yè)中收入上的相對(duì)貧困似乎更顯突出。

司法官偏低的物質(zhì)待遇給其生活和工作帶來(lái)了現(xiàn)實(shí)的壓力，也成了他們“下海”做律師的直接動(dòng)因。“不是逼到無(wú)路可走，誰(shuí)也不想離開(kāi)。畢竟，法官是個(gè)多么崇高的職業(yè)。但現(xiàn)在的收入，實(shí)在體現(xiàn)不出法官職業(yè)的‘精英化’。我不是一個(gè)貪圖享受的人，可是這點(diǎn)工資確實(shí)無(wú)法實(shí)現(xiàn)自己的價(jià)值，對(duì)家人也無(wú)法交代。因此，在當(dāng)法官兩年半后，我離開(kāi)了，去做律師。做律師初期是比較艱難，但收入遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于我做法官時(shí)的收入，而且很自由，所以我一點(diǎn)都不后悔自己的選擇”。[11]物質(zhì)收入在很大程度上影響著我國(guó)法律職業(yè)互動(dòng)的流向和性狀，以至于蘇力教授在談到如何防止相對(duì)來(lái)說(shuō)有能力且適合從事司法審判工作的人紛紛逃離法官職業(yè)，及如何吸收優(yōu)秀者進(jìn)入法官隊(duì)伍時(shí)，直接指出：“在我看來(lái)，中國(guó)目前要想遴選優(yōu)秀人才出任法官的措施其實(shí)很簡(jiǎn)單，根本的就是一條——提高法官的收入……從而有效激勵(lì)優(yōu)秀法律人才的合作。只要調(diào)高了法官的收入，我相信，就一定會(huì)有更多的法律人愿意出任法官，無(wú)論是在校生(本科或研究生)還是在職律師或檢察官，無(wú)論是在發(fā)達(dá)地區(qū)還是在不發(fā)達(dá)地區(qū)”。[6]

司法官工作缺乏自主性是影響法律職業(yè)互動(dòng)困境的重要因素。公正和效率是司法工作所追求的目標(biāo)，要保障這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，司法官必須保持獨(dú)立和中立，運(yùn)用其掌握的法律知識(shí)和具備的司法經(jīng)驗(yàn)，以法律人獨(dú)特的思維方式和職業(yè)技能，對(duì)法律事務(wù)進(jìn)行獨(dú)立自主的處理。但實(shí)際上，我國(guó)司法機(jī)關(guān)和司法官在辦案中大都無(wú)法獨(dú)立自主地辦理案件。一方面，我國(guó)司法機(jī)關(guān)管理體制的行政化和地方化，直接導(dǎo)致了司法職權(quán)行使的行政化和地方化，使得我國(guó)法律規(guī)定的司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使司法職權(quán)的活動(dòng)很容易受到地方黨政機(jī)關(guān)和黨政領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)；另一方面，我國(guó)司法機(jī)關(guān)內(nèi)部管理機(jī)制和考核機(jī)制上的行政化，使得司法官不能也不敢在司法工作中發(fā)揮其自主性。特別是實(shí)踐中實(shí)行的司法官錯(cuò)案追究制，以司法官作出的裁判是否被改變作為判定錯(cuò)案的標(biāo)準(zhǔn)，違背了司法工作的特點(diǎn)和基本規(guī)律，使司法官在從事本應(yīng)自主進(jìn)行的工作時(shí)因顧慮重重而放棄自主性。相反，律師可以選擇客戶、可以選擇執(zhí)業(yè)的專業(yè)方向，律師工作時(shí)間的自由度則更大。更重要的是，律師執(zhí)業(yè)是以客戶的合法權(quán)益為最高準(zhǔn)則的，并對(duì)某項(xiàng)法律業(yè)務(wù)基本上擁有決斷權(quán)。盡管客戶作為法律服務(wù)消費(fèi)者被視為上帝，但律師精英往往是客戶法律行為的主導(dǎo)者。因此，司法官“下海”做律師不能簡(jiǎn)單地概括為僅僅是出于一種利益驅(qū)動(dòng)。在我們看來(lái)，在利益驅(qū)動(dòng)以外還包括了律師執(zhí)業(yè)的自主性。

司法官物質(zhì)收入偏低和工作自主性弱也直接影響了其職業(yè)成就感和榮耀感。我國(guó)司法官作為公務(wù)員，對(duì)初任者并不要求掌握嫻熟的職業(yè)技能，因此選拔的既不是英美法系式的法律職業(yè)精英，也不是大陸法系式的經(jīng)過(guò)嚴(yán)格培訓(xùn)的專業(yè)人士。我國(guó)司法官在法院、檢察院中的工作與我國(guó)其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的工作沒(méi)有本質(zhì)差別，司法官辦案不具有個(gè)人獨(dú)立性和自主性，不可能像英美法系法官那樣有機(jī)會(huì)作出個(gè)人英雄主義式的判例而名垂青史。我國(guó)司法官在法院、檢察院內(nèi)部的升遷也是在科層式體制下的論資排輩，在較低層級(jí)法院、檢察院工作的司法官不可能升遷到與在較高層級(jí)的法院、檢察院工作的司法官一樣的職位，也不可能獲得同樣的待遇，絕大部分的司法官是在自己最初工作的法院、檢察院平凡工作一生。同時(shí)進(jìn)入最高法院、最高檢察院和基層法院、檢察院工作的大學(xué)法科畢業(yè)生，即使在能力上和工作上處于同一水平，但最后的物質(zhì)待遇、社會(huì)地位和等級(jí)大相徑庭。在這樣的體制下，在法院、檢察院工作幾年后，司法官既沒(méi)有因物質(zhì)上的高收入獲得職業(yè)榮耀感，也沒(méi)有因能夠獨(dú)立自主辦案并作出經(jīng)典處理而獲得成就感。這樣，發(fā)展空間更大、工作自主性更強(qiáng)和物質(zhì)收入更高的律師職業(yè)就成了“下海”司法官追求職業(yè)成就感和榮耀感的重要平臺(tái)。

(二)重要原因：法律職業(yè)共同體的缺失

“眾所周知，中國(guó)歷史上一直沒(méi)有形成職業(yè)法律家。”[12]中國(guó)的法治和法律職業(yè)都是外來(lái)的、后發(fā)的。因此，一方面，盡管我國(guó)提出了依法治國(guó)的基本方略，但法治建設(shè)還任重道遠(yuǎn)。現(xiàn)在已經(jīng)制定了大量的法律，但有法律并不意味著有法治，這必然影響到我國(guó)法律職業(yè)的養(yǎng)成。另一方面，近現(xiàn)代意義上的法官、檢察官、律師等以法律工作為職業(yè)的法律人已經(jīng)存在于我們社會(huì)中，但有了法律人也并不意味著必然有法律職業(yè)。實(shí)際上，具有職業(yè)獨(dú)立性的法律職業(yè)在我國(guó)尚未出現(xiàn)，法律職業(yè)共同體更是沒(méi)有形成，還只是法治建設(shè)的一個(gè)目標(biāo)。[13](PP.13-14)

第一，我們的法律人缺乏系統(tǒng)的法律學(xué)問(wèn)和專門的思維方式，職業(yè)技能尚未成熟。改革開(kāi)放后三十多年的法制建設(shè)，恢復(fù)了法官制度、檢察官制度、律師制度，但是，這種恢復(fù)并不是建立在已經(jīng)具備了接受過(guò)系統(tǒng)的法學(xué)教育和掌握了系統(tǒng)的法律學(xué)問(wèn)的法律人基礎(chǔ)上的。20世紀(jì)80年代初，法官、檢察官的主要來(lái)源是沒(méi)有接受過(guò)任何法學(xué)教育的社會(huì)人員和復(fù)轉(zhuǎn)軍人，這些人員無(wú)論是文化知識(shí)和法律知識(shí)都欠缺，更不用說(shuō)專門的法律職業(yè)思維方式。“正是在法律知識(shí)的生產(chǎn)上，法官、律師和法學(xué)家成為一個(gè)互相流動(dòng)的共同體。”[14](PP.109)可見(jiàn)，系統(tǒng)掌握法律學(xué)問(wèn)是法律人形成共同體的基本前提。但是，正是在整體上系統(tǒng)法律知識(shí)的缺失，使得我國(guó)法律人在法律知識(shí)的生產(chǎn)上難以融為一體。

沒(méi)有系統(tǒng)法律學(xué)問(wèn)的人即使從事了法律工作，也缺乏專門的思維方式。一般認(rèn)為，法律人的專門思維方式主要表現(xiàn)在：“運(yùn)用術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察”、“通過(guò)程序進(jìn)行思考，遵循‘向過(guò)去看’的習(xí)慣”、“注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感、情理等因素”、“只追求程序中的真，不同于科學(xué)中的真”、“判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于政治思維的‘權(quán)衡’特點(diǎn)”。[12]法律人專門的思維方式需要在具備系統(tǒng)法律學(xué)問(wèn)的基礎(chǔ)上通過(guò)長(zhǎng)期專門的訓(xùn)練才能獲得，這種訓(xùn)練包括接受系統(tǒng)法學(xué)教育過(guò)程中的思維訓(xùn)練，但更重要的是長(zhǎng)期法律職業(yè)實(shí)踐中的職業(yè)訓(xùn)練，在司法實(shí)踐中通過(guò)長(zhǎng)期運(yùn)用系統(tǒng)法律知識(shí)和法律語(yǔ)言進(jìn)行觀察、程序性思考、邏輯推理和裁判而形成。但從我國(guó)法律人的狀態(tài)看，法律人系統(tǒng)法律學(xué)問(wèn)和職業(yè)訓(xùn)練的先天缺失，必然導(dǎo)致專門的法律職業(yè)思維的缺失。因此，我們的法律人缺乏形成知識(shí)共同體、語(yǔ)言共同體和職業(yè)思維共同體的基礎(chǔ)。

第二，我們的法律人內(nèi)部缺乏互相認(rèn)同的法律職業(yè)倫理。“法律職業(yè)除了要加強(qiáng)其職業(yè)技能專長(zhǎng)即業(yè)務(wù)能力之外，需要有相應(yīng)的職業(yè)倫理來(lái)匹配，需要通過(guò)職業(yè)倫理來(lái)保障其職業(yè)技術(shù)理性中的道義成分發(fā)揮到最高程度；還需要通過(guò)職業(yè)倫理來(lái)抑制其職業(yè)技術(shù)理性中的非道德性成分，克服其‘職業(yè)病’，使之控制在最低程度。”[12]法律人的職業(yè)倫理主要是保障法律職業(yè)活動(dòng)的自治性和程序的公正性。通過(guò)明確的法律職業(yè)倫理，為法律人的法律職業(yè)活動(dòng)指明方向，并在法律職業(yè)倫理與公眾職業(yè)倫理發(fā)生沖突時(shí)，給法律職業(yè)活動(dòng)提供保護(hù)。

對(duì)法官職業(yè)，最高法院于2001年頒布、2010年修訂《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》，2005年頒布、2010年修訂《法官行為規(guī)范》，突出了“公正、廉潔、為民”的司法核心價(jià)值觀，把忠誠(chéng)司法事業(yè)、保證司法公正、確保司法廉潔、堅(jiān)持司法為民、維護(hù)司法形象規(guī)定為法官職業(yè)道德的主要內(nèi)容，加強(qiáng)了對(duì)法官的“監(jiān)督和懲戒”。對(duì)檢察官職業(yè)，最高檢察院于2002年頒布《檢察官職業(yè)道德規(guī)范》，明確了檢察官職業(yè)道德的基本要求是忠誠(chéng)、公正、清廉、文明，2009年又進(jìn)一步明確和細(xì)化。對(duì)律師職業(yè)，司法部于1990年頒布《律師十要十不要》，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)于2002年制定《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》，規(guī)定了律師應(yīng)當(dāng)忠于憲法和法律、忠于職守、誠(chéng)實(shí)守信、勤勉盡責(zé)、敬業(yè)勤業(yè)、珍視和維護(hù)律師職業(yè)聲譽(yù)、注重陶冶品行和職業(yè)道德修養(yǎng)、嚴(yán)守秘密、尊重同行、公平競(jìng)爭(zhēng)。由此，一方面，除了《法官法》《檢察官法》《律師法》規(guī)定的法律職業(yè)道德準(zhǔn)則外，我國(guó)還制定了專門的法官、檢察官、律師的職業(yè)道德準(zhǔn)則；另一方面，我國(guó)法律職業(yè)倫理不僅在形式上存在不同法律職業(yè)群體各有道德準(zhǔn)則的狀態(tài)，而且在內(nèi)容上也存在著差異。更缺乏的是法律人內(nèi)心和行為上共同認(rèn)可的職業(yè)倫理，以致法官、檢察官、律師之間出現(xiàn)互不認(rèn)同的現(xiàn)象。有調(diào)查顯示，我國(guó)法官與律師之間對(duì)法律職業(yè)共同體的形成多持不贊成不樂(lè)觀的態(tài)度。*根據(jù)對(duì)法官和律師的調(diào)查，對(duì)“法官和律師能否成為法律共同體”這一問(wèn)題，有53%的法官選擇不可能或者不希望成為“一家人(法律共同體)”，40%的法官認(rèn)為即使成為“一家人”也是很遙遠(yuǎn)的事；對(duì)于“法官、律師、檢察官、法學(xué)家將來(lái)會(huì)成為法律一家人嗎？”這一問(wèn)題，55%的律師選擇不可能，其中38%的律師選擇不可能也不贊成；44%律師認(rèn)為能成為一家人但很遙遠(yuǎn)，只有1%的律師認(rèn)為“能成為，很快”。總之，法官和律師的絕大多數(shù)人對(duì)雙方成為“法律共同體”并不贊同也不樂(lè)觀。有接近一半的法官認(rèn)為，“多數(shù)律師無(wú)法讓人相信”成為兩者建立良性關(guān)系最主要的阻礙因素。當(dāng)然，法官和律師之間這種互不認(rèn)同的現(xiàn)象，與缺乏能讓各自認(rèn)同的法律職業(yè)倫理有很大關(guān)系。參見(jiàn)欒少湖、王中《關(guān)于“法官眼中的律師”與“律師眼中的法官”的調(diào)研報(bào)告》，《中國(guó)司法》，2006年第12期，第51-58頁(yè)。甚至出現(xiàn)不少在西方法律人看來(lái)無(wú)法相信更無(wú)法理解的違反法律職業(yè)道德的現(xiàn)象。在實(shí)踐中，近年來(lái)出現(xiàn)的個(gè)別法官和律師串通，違反職業(yè)道德和紀(jì)律，損害當(dāng)事人利益的現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了司法公正，損害了司法權(quán)威，敗壞了法官和律師的形象和聲譽(yù)，褻瀆了法律職業(yè)的莊嚴(yán)和神圣，造成了極為惡劣的社會(huì)影響。[15]而反映法律人喪失法律職業(yè)倫理的觸目驚心的個(gè)案更是比比皆是。*法律人腐敗的案例如：2001年沈陽(yáng)慕綏新、馬向東腐敗窩案中的原沈陽(yáng)中院院長(zhǎng)賈永祥、原沈陽(yáng)市檢察院檢察長(zhǎng)劉實(shí)、原沈陽(yáng)中院副院長(zhǎng)焦玫瑰、梁福全腐敗案；2002年武漢中院13名法官和44名律師的腐敗窩案；2006年深圳中院5名法官集體腐敗案；2004年江西省檢察院原檢察長(zhǎng)丁鑫發(fā)腐敗案，牽出政法系統(tǒng)12名廳、處級(jí)干部；2005年安徽阜陽(yáng)中院十多名法官腐敗案；2008年最高法院原副院長(zhǎng)黃松有、廣東高院執(zhí)行局原局長(zhǎng)楊賢才等人的腐敗案；等等，而且大部分腐敗案件都有律師參與。

有學(xué)者指出，當(dāng)中國(guó)法律人以法律技能作為謀生工具、而且謀生還充滿競(jìng)爭(zhēng)和艱難時(shí)，如何能期望其有“超越物質(zhì)”的更高遠(yuǎn)的目標(biāo)？因此，改革開(kāi)放以來(lái)，作為掌握一定法律知識(shí)的法律人共同體在我國(guó)已經(jīng)存在，但作為有篤定的共同的職業(yè)信仰、職業(yè)思維、職業(yè)倫理、職業(yè)行動(dòng)的法律人共同體則尚未形成。而法律職業(yè)共同體的缺失，既影響著法官、檢察官、律師之間的相互流動(dòng)，也影響著流動(dòng)的方式、方向和性狀。

(三)根本原因：法律職業(yè)之間存在著體制內(nèi)與體制外的差別

“在法律(律師)職業(yè)定位方面，在當(dāng)今世界，存在三種已有或可能的制度模式：其一，提倡擴(kuò)大選擇的范圍，通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)原理本身來(lái)淘汰不道德的營(yíng)利行為，即商業(yè)主義；其二，加強(qiáng)國(guó)家干預(yù)，通過(guò)免費(fèi)服務(wù)的方式來(lái)保障業(yè)務(wù)活動(dòng)的倫理，即國(guó)家主義；其三，依靠職業(yè)內(nèi)部的同志式結(jié)合和團(tuán)體來(lái)維持信念和綱紀(jì)，即職業(yè)主義。”[16](PP.259-260)自20世紀(jì)80年代末開(kāi)始的我國(guó)律師制度改革，使得律師逐漸脫離了國(guó)家的政治和司法體制，成為體制外的人，俗稱“在野法曹”。由此看來(lái)，我國(guó)律師職業(yè)的定位經(jīng)歷了從國(guó)家主義到商業(yè)主義的轉(zhuǎn)變，但從體制內(nèi)被推到市場(chǎng)后，我國(guó)律師的職業(yè)化進(jìn)程尚未完成，這樣，在商業(yè)社會(huì)中尚未職業(yè)化的律師的商業(yè)化成了目前我國(guó)律師的顯著特點(diǎn)。被推到體制外的失落和因體制原因產(chǎn)生的與法官、檢察官的隔閡，使其只能把注意力和精力轉(zhuǎn)向體制外，而作為自由職業(yè)的律師與其他職業(yè)一樣，需要較高的收入以維持職業(yè)的生存需要，在體制內(nèi)無(wú)法尋求生存空間的困惑中，逐步商業(yè)化，法律職業(yè)本應(yīng)具有的公共性和職業(yè)性反而逐漸淡化，以致人們把律師看成“商人”。*根據(jù)李學(xué)堯博士的一次調(diào)查和訪談，受調(diào)查的律師認(rèn)為律師和律師事務(wù)所本身就是營(yíng)利機(jī)構(gòu)，在開(kāi)拓業(yè)務(wù)時(shí)完全可以像商業(yè)公司一樣的占受調(diào)查律師的76.8%、79.4%；在受訪談的律師中，很多律師都非常露骨地稱“律師業(yè)就是商業(yè)”、“做律師就是為了要賺到更多的錢”。參見(jiàn)李學(xué)堯《法律職業(yè)主義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007年，第285-286頁(yè)。

另一方面，我國(guó)對(duì)法院審判業(yè)務(wù)和法官管理、檢察院檢察業(yè)務(wù)和檢察官管理一直實(shí)行官僚化、行政化的管理體制。這樣一來(lái)，同屬法律職業(yè)的法官、檢察官被作為體制內(nèi)的國(guó)家干部管理，律師被作為體制外的自由職業(yè)管理，體制成了橫亙于法律職業(yè)之間既有內(nèi)外之別、又有高低之分的溝壑，自由跨越這一溝壑只有從法律職業(yè)高處的法官、檢察官到律師才有可能，從低處的律師到高處的法官、檢察官很不現(xiàn)實(shí)。這種體制內(nèi)外的差別與隔閡使我國(guó)司法官與律師看起來(lái)都屬于法律人，都從事著法律工作，但本質(zhì)上是兩個(gè)不同的職業(yè)。打個(gè)比方說(shuō)，司法官和律師就好比兩個(gè)下象棋的人，律師下的是國(guó)際象棋，司法官下的是中國(guó)象棋。[17](PP.275-279)同樣，體制上的差別與隔閡也使中國(guó)司法官的工作方式、氣質(zhì)和作風(fēng)在本質(zhì)上一直固守于行政化和官僚化而區(qū)別于律師的民主化和平民化，并且尚沒(méi)有改變的趨勢(shì)。

法官、檢察官與律師之間在體制內(nèi)外的差別，一方面造成了法官、檢察官與律師之間因體制引起的不平等，另一方面也導(dǎo)致了法官、檢察官被封閉在體制內(nèi)，缺乏開(kāi)放性,從而使本應(yīng)具有同質(zhì)性的法官、檢察官與律師不僅無(wú)法走向職業(yè)共同體，反而進(jìn)一步走向分化。結(jié)果是，法律職業(yè)之間在體制上的分化給法律職業(yè)之間的互動(dòng)帶來(lái)了障礙，使互動(dòng)更具政治性、行政性、非職業(yè)性和非制度性。這樣，想做律師的法官、檢察官只能“下海”，律師有志于做法官、檢察官的理想?yún)s遙不可及。

四 法律職業(yè)互動(dòng)的出路

(一)提高司法官物質(zhì)待遇

就任職資格而言，司法官特別是法官的任職要求很高。因此，《世界司法獨(dú)立宣言》提出：“法官的薪金和退休金應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞直Ｕ希耘c他們地位、尊嚴(yán)和職務(wù)責(zé)任相適應(yīng)，同時(shí)還應(yīng)隨物價(jià)的增長(zhǎng)而加以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。”為了使法官、檢察官能夠更好地履行職務(wù)，為保證司法的公正與廉潔，法官高薪制已在現(xiàn)代西方國(guó)家和地區(qū)得到確立。英美法系國(guó)家和地區(qū)的律師精英愿意放棄已經(jīng)成就的律師事業(yè)去做法官，除了英美法系法官的社會(huì)地位和法官的榮譽(yù)感外，法官職業(yè)的穩(wěn)定性和高收入仍然是本來(lái)就已是高收入的律師精英們考慮的因素之一。畢竟，在做律師時(shí)，豐厚的物質(zhì)收入需要自己去打拼；任職法官后，不菲的物質(zhì)待遇只需完成穩(wěn)定、規(guī)律的審判工作就能得到，且物質(zhì)待遇一般只升不降，直至終老。

目前我國(guó)司法官物質(zhì)收入偏低的狀況，無(wú)論從直接反映司法官職業(yè)外在優(yōu)越性的薪金、保險(xiǎn)和福利待遇上，還是從體現(xiàn)司法官職業(yè)內(nèi)在優(yōu)越性的榮譽(yù)感、成就感和崇高的社會(huì)地位上，都使司法官職業(yè)對(duì)律師精英缺乏吸引力。因此，明顯提高我國(guó)司法官的物質(zhì)待遇,使其高于普通的公務(wù)員(如高出0.5-1倍),應(yīng)當(dāng)是改變我國(guó)法律職業(yè)互動(dòng)困境的最基本、最直接、也是最有效的措施。并且，改革開(kāi)放三十多年來(lái)我國(guó)經(jīng)濟(jì)快速增長(zhǎng)，國(guó)家財(cái)力顯著增強(qiáng)，完全有能力為追求司法公正所必需的高素質(zhì)司法官隊(duì)伍提供物質(zhì)保障，以切實(shí)落實(shí)依法治國(guó)方略,逐步建成法治國(guó)家。同時(shí)，為確保司法官物質(zhì)待遇提高的有效性，還應(yīng)在我國(guó)司法官管理上進(jìn)行以下兩項(xiàng)改革:一是改變現(xiàn)行對(duì)司法官按公務(wù)員管理的體制，實(shí)行司法官單獨(dú)管理；二是采取措施優(yōu)化司法官隊(duì)伍，加快司法官的職業(yè)化進(jìn)程，把不合格、不適合擔(dān)任司法官的人員調(diào)離司法官隊(duì)伍，以使我國(guó)司法官的數(shù)量降下來(lái)，實(shí)現(xiàn)司法官的精英化。

(二)增強(qiáng)司法官的工作自主性

托克維爾在一百多年前就直接把司法權(quán)視為判斷權(quán)。[18](P.110)司法權(quán)的判斷性，決定了作為司法權(quán)行使者的司法官在具體工作的過(guò)程中，要根據(jù)自己從司法程序中獲得的關(guān)于案件事實(shí)的信息，本著對(duì)法律規(guī)范的誠(chéng)摯的理解，結(jié)合自己的司法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)案件作出符合理性和良心的裁判。在司法官運(yùn)用司法權(quán)作出裁判這一過(guò)程中，無(wú)論其獲得的案件事實(shí)信息、對(duì)法律的理解，還是個(gè)人的司法經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)道德，只要其中一個(gè)要素出現(xiàn)不同或偏差，就會(huì)出現(xiàn)不同的處理結(jié)果，而這些影響司法官處理案件的內(nèi)在因素卻又因人而異。因此，基于司法權(quán)的判斷權(quán)屬性，司法官的具體裁判工作應(yīng)當(dāng)是其自主范圍內(nèi)的事，而且也只能由其自主進(jìn)行。也正是基于司法裁判的自主性特點(diǎn)，司法獨(dú)立(在我國(guó)體現(xiàn)為審判獨(dú)立和檢察獨(dú)立)不僅是國(guó)家權(quán)力構(gòu)架上的要求，更是司法權(quán)運(yùn)行特性上的必然。

在法律層面上，我國(guó)司法官的工作已經(jīng)具備了自主性特征。我國(guó)法官法、檢察官法規(guī)定,法官依法審判案件、檢察官依法履行檢察職責(zé)，均不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。因此，增強(qiáng)司法官工作的自主性，主要應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)然層面。為此，在宏觀上，應(yīng)當(dāng)改革我國(guó)的司法體制，提高司法機(jī)關(guān)在國(guó)家政治結(jié)構(gòu)中的地位，實(shí)行司法機(jī)關(guān)人事和經(jīng)費(fèi)保障的全國(guó)統(tǒng)籌制度，以使司法機(jī)關(guān)在人事和經(jīng)費(fèi)保障上擺脫地方黨政機(jī)關(guān)和黨政領(lǐng)導(dǎo)的干涉，從而在司法職權(quán)的行使上避免行政化和地方化。在微觀上，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部管理體制應(yīng)當(dāng)去行政化，即改革現(xiàn)行的內(nèi)部考核機(jī)制和錯(cuò)案追究制，實(shí)行符合司法權(quán)運(yùn)行規(guī)律的司法官責(zé)任豁免制度，以確保司法官工作的自主性和獨(dú)立性。

(三)積極培育法律職業(yè)共同體

我國(guó)法學(xué)教育的快速發(fā)展，統(tǒng)一司法考試制度的實(shí)施，在一定程度上已經(jīng)為法律職業(yè)走向共同體創(chuàng)造了條件。但要培育我國(guó)法官、檢察官、律師等法律職業(yè)共同體，還需積極從以下幾方面進(jìn)行建設(shè)：

一是停止從大學(xué)法科畢業(yè)生中直接招錄司法官制度，實(shí)行從執(zhí)業(yè)律師或其他法律職業(yè)中遴選優(yōu)秀者擔(dān)任司法官的制度。目前我國(guó)法院、檢察院錄用大學(xué)法科畢業(yè)生，都是由國(guó)家人事部門統(tǒng)一按招收公務(wù)員的標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)公務(wù)員考試招錄的，他們基本沒(méi)有在從事其職業(yè)前在法官、檢察官、律師職業(yè)之間進(jìn)行選擇的機(jī)會(huì)。這樣，在其開(kāi)始從業(yè)后，隨著對(duì)法律職業(yè)的逐漸了解，才會(huì)發(fā)現(xiàn)自己對(duì)所從事的職業(yè)沒(méi)有興趣或者不適合該職業(yè)。這種對(duì)法律職業(yè)缺乏真正深入理解的司法官群體，不利于法律職業(yè)共同體的形成。而那些能在法官、檢察官職業(yè)上留任的法科畢業(yè)生，與那些從大學(xué)法科畢業(yè)后從事律師等其他法律職業(yè)者相比，因各自的職業(yè)經(jīng)歷具有很大差異，互相之間存在隔閡，無(wú)法形成共同的法律信仰、職業(yè)思維、職業(yè)技能和職業(yè)倫理等，亦不利于法律職業(yè)共同體的形成。如果司法官?gòu)膱?zhí)業(yè)律師等法律職業(yè)中遴選，就可以保證司法官來(lái)源于與社會(huì)大眾直接接觸并了解現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法律職業(yè)者，其職業(yè)經(jīng)歷、職業(yè)思維、職業(yè)技能和職業(yè)倫理等具有高度的一致性，從而有利于法律職業(yè)共同體的形成。

二是實(shí)行司法官職業(yè)化，逐步實(shí)現(xiàn)法官、檢察官、律師職業(yè)的同質(zhì)化。目前我國(guó)法律職業(yè)中職業(yè)化程度相對(duì)較高的是律師，法官、檢察官的職業(yè)化程度還比較低，這也阻礙了我國(guó)法律職業(yè)共同體的形成。為此，在實(shí)行上述司法官遴選制度的基礎(chǔ)上，為保障司法官職業(yè)化的實(shí)現(xiàn)，還應(yīng)實(shí)行司法官定期培訓(xùn)制度、司法官逐級(jí)晉升制度、司法官懲戒制度和司法官職業(yè)保障制度。

(四)消除法律職業(yè)之間在體制上的壁壘

我國(guó)法官、檢察官、律師職業(yè)之間存在的戶籍制度式的體制壁壘，不是司法官和律師自己在職業(yè)上或觀念上能夠解決的，必須從體制本身予以考慮。為此，應(yīng)當(dāng)改變法律職業(yè)管理體制：首先，實(shí)行法官、檢察官單獨(dú)管理制度，即把法官、檢察官?gòu)墓珓?wù)員管理體制中剝離出來(lái)，取消干部(公務(wù)員)身份，按法律職業(yè)的特點(diǎn)與要求進(jìn)行單獨(dú)管理，如實(shí)現(xiàn)司法官遴選制度、高薪制、終身制、責(zé)任豁免制和懲戒制。其次，設(shè)立全國(guó)和省級(jí)司法管理委員會(huì)，統(tǒng)一和分級(jí)管理法官、檢察官隊(duì)伍。其中，全國(guó)人大常委會(huì)之下設(shè)立全國(guó)司法管理委員會(huì)，其成員由最高法院、最高檢察院和全國(guó)律師協(xié)會(huì)推選的法官、檢察官和律師組成，人數(shù)可以是15人或17人；省級(jí)人大常委會(huì)之下設(shè)立省(自治區(qū)、直轄市)司法管理委員會(huì)，其成員由高級(jí)法院推選的法官，省(自治區(qū)、直轄市)檢察院推選的檢察官和律師協(xié)會(huì)推選的律師組成，人數(shù)可以是17人或19人。再次，司法官的遴選、考核、懲戒等均由司法管理委員會(huì)負(fù)責(zé)，司法官人選由司法管理委員會(huì)按照規(guī)定的程序遴選產(chǎn)生后，報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)或省級(jí)人大常委會(huì)任命。

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[10]中國(guó)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局.中國(guó)統(tǒng)計(jì)年鑒2012[M].北京：中國(guó)統(tǒng)計(jì)出版社，2012.

[11]夏團(tuán)，孫欣.我為何脫下法袍[J].法律與生活，2005，(11).

[12]孫笑俠.法律家的技能與倫理[J].法學(xué)研究,2001,(4).

[13]劉小吾.走向職業(yè)共同體的中國(guó)法律人——徘徊在商人、牧師和官僚政客之間[M].北京：法律出版社，2010.

[14]強(qiáng)世功，等.法律人的城邦[M].上海：上海三聯(lián)書(shū)店，2003.

[15]最高人民法院、司法部主要負(fù)責(zé)人就《最高人民法院、司法部關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》答記者問(wèn)[N].人民法院報(bào),2004-03-19(2).

[16]李學(xué)堯.法律職業(yè)主義[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007.

[17]劉思達(dá).失落的城邦——當(dāng)代中國(guó)法律職業(yè)變遷[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.

[18]托克維爾.論美國(guó)的民主(上卷)[M].北京：商務(wù)印書(shū)館,1993.

InteractionofLegalProfessionals:CurrentSituation,PredicamentandSolution——TakeJudges,AttorneysandLawyersasSamples

TAN Shi-gui, WANG Jian-lin

(School of Law, Zhejiang Gongshang University, Hangzhou 310018, China)

The interaction of Chinese judges, attorneys and lawyers shows the main professional tendency that judges and attorneys become lawyers. This indicates that the interaction within the legal professions is characterized by downward mobility, unhealthy quality, and non-professionalism and non-institution. The current situation or predicament of such an interaction can be mainly attributed to the low salary of judges and attorneys, the absence of legal professional community, and the difference of legal professions between China and other countries in terms of political and state system. Given this, the effective strategies to promote the positive interaction of Chinese legal professionals should include salary increase of judges and attorneys, more work autonomy for judicial officials, development of legal professional community, and removal of systematic barrier for legal professions.

legal profession; interaction; judge; attorney; lawyer

2012-11-02

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金資助項(xiàng)目“法律職業(yè)良性互動(dòng)研究”(10BFX021)的研究成果。

譚世貴(1962-)，男，廣西蒙山人，法學(xué)博士，浙江工商大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要從事刑事訴訟法學(xué)、司法制度與改革研究；王建林(1966-)，男，浙江海寧人，浙江工商大學(xué)法學(xué)院副教授，主要從事刑事訴訟法學(xué)、司法制度與改革研究。

D926

A

1674-2338(2013)02-0096-10

(責(zé)任編輯沈松華)