國際慣例在國際立法重心轉移中的作用

許依依

（中南財經政法大學，湖北 武漢430073）

國際立法具有很大的穩定性，其制定往往因受到很多的限制而顯得尤為艱難。國際立法的艱難性導致了這些需經深思熟慮的國際立法的制定歷時長、出臺數量有限，遠不能適應當今國際社會對調整國際關系立法的大量需求。因此，為了使國際交往有足夠的國際立法保障，國際立法方式必須加以擴充。而國際慣例具有制定靈活、適用方便等特點正好可以彌補國際立法的缺陷。由此看來，使國際立法的重心轉移到國際慣例等一些可替代性立法上，將嚴格按照立法程序制定國際法轉變為建立多種立法方式共同發揮作用的新的立法格局不失為一種解決國際立法困境的有效方式。

一、國際慣例概述

（一）國際慣例的概念

對于國際慣例的定義，國內外理論界說法很多，存在著很多的爭議。英國學者J·G·斯塔克認為：“慣例是習慣的發軔階段，慣例之終乃習慣之始。慣例是尚未達到具有完全法律效力的國際習慣行為。慣例可以是相互矛盾的，而習慣則應是統一和自身一致的。”《萊布克法律辭典》中也認為習慣是由慣例發展而來的。①《布萊克法律辭典》把慣例與習慣加以區分，認為“慣例”是一種重復行為，而“習慣”則是一種產生于該重復行為的法律或一般規則，可以有尚未形成習慣的慣例，但如無慣例伴行，就不能形成習慣。針對國際習慣，《國際法院規約》將其解釋為：“作為通例之證明而近接受為法律者”。②“STATUTE OF THE INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE”.Article38.(b).International custom,as evidence of a general practice accepted as law.

所以，慣例與習慣雖然概念相似，但從國際法意義上看，仍有一定的區別。王鐵崖教授認為，國際慣例應分為廣義的和狹義的。狹義的慣例專指習慣，廣義的慣例則包括了國際習慣以及沒有獲得法律確定的通例。[1]一般說來，各國在某一領域的一般做法形成一種習慣，這些習慣再經過普遍的承認以及固定適用，變成慣例。所以，習慣和慣例都可以包含在國際慣例里面，它們都是國際慣例的形成因素。但是，國際慣例不是法律，不同于國際法所涉及的法律概念和范疇。因為，要將其轉變為法律，需要經過嚴格的立法程序。這里要討論的國際慣例是除了國際習慣法以外的那一部分內容。

（二）國際慣例的主要特征

其一，國際慣例兼具任意性與準強制性。一方面，國際慣例的適用具有任意性，可以任意地選擇是否適用某個國際慣例。商業慣例只是具有合同性質，其具有的法律約束力是一種可期待的合同上的法律效力，要獲得雙方認可或承認才能施行。國際慣例的任意性體現在很多地方。例如，1980年的《聯合國國際貨物買賣銷售合同公約》第9條第1款規定：只有雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，才對雙方有約束力。就是說，對于慣例而言必須當事雙方同意適用，才具有約束力，否則，并不適用。另一方面，國際慣例雖然沒有與國際條約法和國際習慣法相等效力的強制性，但是一旦選擇了適用某個國際慣例，該規則就對其當然地具有約束力，其行為就會受到規則的制約。1998年的《歐洲合同法原則》、①THE PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW-completed and revised version1998 Article1.101-Applicationof thePrinciples.(1)These principles are intended to be applied as general rules of contract law in the European communities.2004年修訂的《國際商事合同通則》（PICC）、②PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS.Preamble:They shall be applied when the parties have agreed that their contract be governed by them.2007年修訂的《跟單信用證統一慣例》（UCP600）③ICC UNIFORM CUSTOMS AND PRACTICE FOR DOCUMENTARY CREDITS.Article1:UCP are rules that apply to any documentary credit when the text of the credit expressly indicates that it is subject to these rules.等對此都有很明確的規定。

其二，國際慣例具有實踐適應性。國際慣例總是根據實際交往中出現的問題的需要而形成的，有新問題出現就能日益形成一種有針對性的新的解決方式。因此，國際慣例具有實踐適應性，能更好地對具體問題進行具體分析，因時制宜滿足國際交往中不斷變化的需求。

二、國際立法重心轉移的必要性

首先，國際立法重心轉移是解決國際立法艱難問題的有效手段。到目前為止，真正意義上的國際立法是極其有限的。一旦產生條約，就需要進一步制定一些法律規則來決定條約是否已有效地締結并發生了效力，發生了哪些效力；在條約規定有疑義時解釋，在什么條件下條約可以暫停施行、終止或者宣告無效等等。解決這些問題的法律規則的總和就是條約法。[2]國際條約法的立法程序是龐大且復雜的。在召開了11期會議，歷時十年之后，1982年12月4日，來自150多個國家和地區的代表以及50多個國際組織的觀察員，終于得以在牙買加以國際法的方式界定了領海、大陸架和專屬經濟區的概念。GATT主持下制定的《關稅及貿易總協定》經過了八輪多邊談判。由于談判內容非常復雜，涉及的范圍相當之廣，導致了每次談判的時間也越來越長，由早期的幾個月就可以達成，變成后來的歷時七年之久。1989年11月20日，歷時十年之久的《兒童權利公約》終于在第44屆聯合國大會上獲得一致通過。《歐盟憲法條約》從2001年開始決定制定，后于2006年生效，最后又在2007年重啟談判，并被《里斯本條約》所取代。從這些例子足以看出，國際條約的形成何其艱難。而國際習慣法要經過反復適用又要得到廣泛承認，甚至很多又需要以條約的形式予以認定。可想而知，其形成過程也同樣艱難。可見，由于任何國際立法都要從法律層面保證其公正性與權威性，又要能平衡各方面的利益，所以它們都是耗時相當長，存在爭議并不斷地相互妥協的結果。而將國際立法的重心轉移到加強國際慣例的適用上來，可以充分發揮其作為替代性立法的優勢，解決國際立法艱難的困境。

其次，國際立法重心轉移是緩解國際立法需求的必要途徑。隨著國際交往的加強，人們對于制定更多的國際法來對國際關系進行調整、規避不當行為、為從事國際活動提供明確性的指引的需求越來越多。隨著全球化的不斷發展，對國際立法更新換代的需求也迅速增加。而國際法制定起來相當艱難，這就需要一種制定起來更為迅速的規則發揮國際立法的作用，以滿足國際社會對國際立法的不斷變化的需求。國際慣例正好能很好地扮演這一角色。它能不斷產生新的規則從而在某種程度上滿足對國際立法的需求。有學者說過，用于減少各國現行法律的沖突和差異的最有效的方法是國際商業共同體本身對國際貿易中的習慣慣例和習慣做法的統一。[3]此外，雖然它不是立法，但是卻能通過不斷地改善發揮立法的作用，體現其準立法性。在沒有充分的國際立法滿足各種需求的時候，發揮其替代性作用，緩解對國際立法大量需求的壓力是很有必要的。

最后，國際立法重心轉移是促進國際立法民主化的有力保障。當代國際法將民主作為一種新的價值取向，有助于提升全球善治的整體水平。[4]國際立法民主化已經不再是簡單地針對具體國家是否平等、自愿的考察，而是對廣泛涉及到集團民主、國際組織運行、非政府組織參與乃至國家本身的“民主”屬性等問題的關注。[5]國際立法民主化是國際法發展的重要趨勢。國際立法重心向著國際慣例這種可替代性立法轉移，更能體現國際立法的民主化。這種可替代性立法具有更廣泛的參與性，也更具有公正性。其廣泛的參與性主要體現在制定主體的多樣化和其內容主要是某一領域或者多個領域的慣常做法。其公正性主要體現在是大家協商實踐的成果。

三、充分發揮國際慣例作用的若干設想

（一）第二層級國際立法體系的構建

國際立法的艱難性，導致了對可替代性立法的迫切需求，那么其構建問題就顯得極為重要。最佳方式可能就是形成一個較為具體的體系，一個相對于國際立法來說的，第二層級的軟性立法體系。在第二層級立法體系中，一方面，國際慣例的地位，可以是主導的，甚至能將其發展為核心部分。這有個基本前提就是必須使國際慣例的范圍得以明確。目前，對于國際慣例的概念和范圍仍存在很大的爭議，必須通過國際立法等權威方式先對其進行確定。此外，各國在國內立法中也應有相應的規定，并且這個規定在總體方向上應當統一，不然又會引起新的爭議。另一方面，要使國際慣例與其它替代性立法之間相互協調，優勢互補，使之形成一個具有邏輯連續性的健全體系。比如與主要存在于國際私法領域的示范性立法這一方式的配合。

（二）國際慣例的適用問題應得到改善

首先，是國際慣例的適用方式問題。除了直接適用以外，國際慣例可以作為準據法或者準據法的補充。韓德培教授把準據法概括為：是國際私法上的一個特有概念，是指經沖突規范指定援用來調整當事人雙方權利義務關系的特定國家的法律。[6]如果某一規則能確定當事人的部分權利和義務，就算是具有了潛在的準據法地位。國際慣例可以作為在發生適用沖突或者法律真空時，調整當事人權利義務的規則。

其次，是國際慣例的適用領域問題。國際慣例的適用領域可以更加廣泛。在目前看來，國際慣例在國際私法和國際經濟法中的適用較多，在國際公法上卻并不多見。這樣會導致適用領域上的不平衡。雖然，基于國際慣例的特征，它所具有的任意性較為明顯，在國際私法和國際經濟法領域能靈活地適用。但是，這并不影響國際慣例在國際公法領域擴大適用的發展趨勢。目前只在和平解決國際爭端的外交方法、國際環境法等方面能夠靈活適用這些任意性規則，要想擴大其適用領域，必須在國際慣例的制定上更加嚴格且增強其效力。

最后，是國際慣例適用的沖突解決問題。同一問題在不同國際組織或者行業組織編纂的國際慣例中有不同規定。比如，FOB、CIF貿易術語在Incoterms和《美國對外貿易定義修訂本》都有規定。就目前而言，解決沖突的主要方式是根據“最密切聯系原則”。為了促進替代性立法的建立，解決沖突問題可能需要在完善現有解決方式上進一步擴展出一些新的、有針對性的方式。

（三）國際慣例的形成及制定機構的構建

國際慣例如何形成是個很關鍵的問題，鑒于國際慣例在國際立法重心轉移中的可能產生的重要作用，其形成應該更加正式、嚴格。但是這也要把握一個度，不能過于嚴格，掩蓋了其靈活性等優勢，也不能過于隨意，忽視了其對立法的替代作用。具體構建方面的設計包括：一是形成編纂方式。這個方式要更加細致，要經過嚴格的審查，審查其是否符合國際慣例的標準，是否能廣泛適用，是否具有代表性和效能等問題；二是制定機構。制定國際慣例的機構主要是國際組織，其它的還包括一些行業協會。現在，一方面要對已有資格從事制定編纂工作的機構進行嚴格的審查，另一方面要擴大參與制定機構的范圍，使民間機構更多地參與其中。這樣能保證立法更加民主化，同時也能更加體現當事人的意思自治；三是監督工作。美國紐約大學法學院教授弗蘭克就曾提出，獲得民主治理是一項人權，這項權利應當通過恰當的監督和執行程序受到保護，[7]因此，對其制定、適用、適用后的效果進行監督，既是為了國際立法新體系的實施，也是為了推動其民主化。這項工作最好是設立一個專門的監督機構，因為國際慣例本身數量就很多，適用方面的問題也很復雜，對其進行監督是一個巨大的工程，專門的機構才能保證有效率地對其進行全面的監督。這個專門的監督機構最好是一個總部，下設若干分支機構，對各個領域的慣例進行不同的監督，對具體問題有針對性地選擇適用。

[1]王鐵崖.國際法[M].北京:法律出版社,1995:13-15.

[2]李浩培.條約法概論[M].北京:法律出版社,1987:46.

[3]Alina Kaczorowska.International Trade Conventions and Their Effectiveness-Present andFuture[M].Kluwer Academic Publishe rs,1995:2

[4]楊澤偉.國際法史論[M].北京:北京高等教育出版社,2011:322.

[5]潘德勇.論國際立法的民主形式[J].湖北經濟學院學報,2011(5):2.

[6]韓德培.國際私法新論[M].武漢:武漢大學出版社,1997:155.

[7]Thomas M.Franck.The Emerging right to Democratic Governance[J].AJIL.1992(1):46-91.