辯護律師規范操作與執業風險的關系之思辨

付奇藝，沈樹強

（1.中國政法大學，北京100088；2.浙江省桐鄉市人民法院，浙江桐鄉314500）

辯護律師規范操作與執業風險的關系之思辨

付奇藝1，沈樹強2

（1.中國政法大學，北京100088；2.浙江省桐鄉市人民法院，浙江桐鄉314500）

我國刑事辯護的執業環境不容樂觀，辯護律師在執業過程中面臨包括刑事責任、司法處罰、行政處罰、內部處分多方面的風險。辯護律師規范操作不僅是依法辯護的自然要求，而且是預防執業風險的應有之義。理清規范操作和執業風險的關系，有利于辯護律師在規范操作的基礎上預防風險，同時為辯護律師安心執業營造一個良好的環境。

辯護律師；規范操作；執業風險

辯護律師是指在刑事訴訟中根據事實與法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益的人。其對于保障被追訴人的人權和促進公正司法具有舉足輕重的意義，因此說“律師興，則法治興”亦不為過。辯護律師進行刑事辯護無可避免地要涉及規范操作的問題，同時亦不可例外地存在執業風險。這些年出現的李莊案、廣西北海律師案、王全璋案，充分地顯示了我國刑事辯護環境的風險重重。驚詫之余，我們不禁思考辯護律師規范操作與執業風險的關系問題。

那么，什么是規范操作？執業風險有哪些？規范操作有利于預防執業風險，這意味著只要規范操作了就沒有執業風險了嗎？如何通過規范操作預防執業風險？除了規范操作還應采取什么措施以預防執業風險？筆者試圖通過回答這些問題來探索辯護律師規范操作與執業風險的關系問題，以期對刑事辯護的順利發展和法治事業的長足進步有所裨益。

一、規范操作與執業風險的概念①本文主要討論刑事領域里的規范操作和執業風險。

（一）規范操作

規范操作是指辯護律師為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護時嚴格依照法律、部門規章和行業規范進行操作。規范操作是依法辯護的必然要求，也是預防執業風險的一大方法。規范操作按照刑事訴訟法的階段可劃分為偵查階段的規范操作、審查起訴階段的規范操作、審判階段的規范操作、死刑復核階段的規范操作。按照所依據的規范可以將規范操作劃分為法律層面的規范操作、行政解釋和司法解釋層面的規范操作、部門規章層面的規范操作和行業規則層面的規范操作。下面主要介紹一下規范操作所依據的規則體系。

法律層面主要有《刑事訴訟法》和《律師法》，規定了辯護律師的權利和義務，這是辯護律師規范操作最基本的依據。行政解釋和司法解釋層面包括《最高人民法院最高人民檢察院公安部國家安全部司法部全國人大常委會法制工作委員會關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》（以下簡稱六機關《規定》）、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱最高院《解釋》）、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱最高檢《規則》）、公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱公安部《規定》）。部門規章層面主要包括《律師執業管理辦法》、《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》以及即將生效的《關于律師刑事辯護若干問題的規定》②目前，司法部的該規定正處于征求意見期間。。行業規則層面有《律師執業行為規范》、《律師協會會員違規行為處分規則》、《律師辦理刑事案件規范》。這形成了一個層級分明、相對完整的辯護律師規范操作的行為規則體系。

（二）執業風險

執業風險是指辯護律師為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護時可能面臨的風險，包括人身風險、財產風險、名譽風險。人身風險是指辯護律師執業過程中所遭遇的生命安全與自由的風險，包括當事人及其親屬對律師不滿而對其人身傷害和可能承擔的刑事責任造成人身自由的剝奪和限制。財產風險是指辯護律師執業過程中由于各種原因造成的經濟損失，包括當事人因不滿對其財產造成的損失，因違法違規執業而被罰款、沒收違法所得等造成的財產損失等等。名譽損失是指辯護律師執業過程中由于當事人、公安司法機關以及媒體傳播擴散對其的不利言論而造成的社會評價被降低的風險。

因本文探討的主要是規范操作與執業風險的關系，因此執業風險主要是指辯護律師執業過程中違反行為規范所可能遭遇的處罰的風險，可分為刑事責任的風險、司法處罰的風險、行政處罰的風險、內部處分的風險。刑事責任的風險主要是指《刑法》第306條規定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪，這被稱為懸掛在律師頭頂的“達摩克利斯之劍”。司法處罰是指違反《刑事訴訟法》第194條和最高法《解釋》第249條至第251條的規定而由法院給予的處罰。行政處罰的風險是指辯護律師違反部門規章而由司法行政部門給予的處罰。內部處分是指辯護律師違反中華全國律師協會行業規則而遭受的處分。

二、規范操作與執業風險的關系

（一）規范操作有利于減少執業風險

對于辯護律師辯護時如何進行操作，法律、行政解釋和司法解釋、部門規章和行業規則進行了詳細而又具體的規定，并且規定辯護律師違法違規操作時將受到的刑事處罰、司法處罰、行政處罰和業內處分。在當前的執業環境下，做律師已屬不易，做辯護律師更是風險重重，可謂“帶著鎖鏈跳舞”或者“戰戰兢兢，如臨深淵，如履薄冰”①對于辯護律師的執業環境，參見李鳴杰：《戴著鎖鏈跳舞——當前律師刑事辯護的執業環境及其應對之道》，載《法治研究》2010年，第11期。。因此，辯護律師嚴格依照法律和其他規范從事刑事辯護將大大減少執業時所面臨的風險。

《刑事訴訟法》第42條規定：“辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。”《刑法》第306條規定了辯護人“毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”應負的刑事責任（下文簡稱律師偽證罪）。有數據表明，新刑法頒布至2005年，已有200多名執業律師因為“律師偽證罪”而身陷囹圄［1］。全國律協2005年7月份下發的《關于開展刑法三百零六條相關問題調查的通知》表明，截止到當時，受到刑事處罰的律師數據從以前掌握的85名增加到了128名［2］。2013年上半年北京市受到處分的四位律師中有兩位是因為犯了幫助偽造證據罪［3］。雖然律師偽證罪為各界詬病已久，實踐中存在公安機關、檢察院出于打擊報復而濫用此罪追訴權的情況，但是不可否認存在辯護律師本身未能依法操作造成被追究刑事責任的情形。所以，律師規范操作將有利于減少承擔刑事責任的風險。

《刑事訴訟法》第194條和最高法《解釋》第249條至251條規定了辯護律師在庭審過程中違反法庭紀律將受到包括警告、強行帶出法庭、拘留或罰款的司法處罰。最為典型和最引人關注的一個案子當屬王全璋被拘案。王全璋在庭審中多次打斷合議庭成員及公訴人詢問，經審判長多次警告制止和訓誡，且用手機進行拍攝，因此靖江市人民法院對其拘留。雖然事實真相有點撲朔迷離，但是可以肯定的是，如果王全璋完全遵守法庭紀律的話，那么，肯定不會遭遇被拘留的處罰。

同樣，部門規章和行業規則規定了辯護律師執業時的操作規范和處罰措施。如果不遵守這些規范，也將面臨被處罰或處分的危險。2012年，浙江省律師行業受行政處罰的律師有12人，其中吊銷執業證2人、停業4人、警告6人；受行業處分的律師11人，其中通報批評6人、訓誡5人［4］。因此，辯護律師規范操作有利于減少行政處罰和內部處分的風險。

（二）規范操作并不意味著沒有風險

有律師曾說：“如果你要做法律工作，千萬別當律師；如果你要當律師，千萬別辦刑事案件；如果你要辦刑事案件，千萬別取證；如果你要取證，千萬別取證人證言；如果這一切你都做不到，你就自己去看守所報到吧。”［5］這段話不免有調侃和夸張的成分，但是卻道出了這樣一個事實：辯護律師無可避免將面臨執業風險。換而言之，即使辯護律師在規范操作的情況下，也難免遭遇執業風險。在司法實踐中，這種執業風險主要是指律師偽證罪。

中華全國律師協會曾對23個律師偽證罪的案例進行統計分析，結果表明，錯案率在50%以上［1］。據不完全統計，自1997年至2005年最少有500名律師因涉嫌該罪而被拘捕、起訴，其中絕大部分人（占80%）最終被宣判無罪［6］。這表明，辯護律師在進行辯護時即使規范操作了，也難逃律師偽證罪之圈套而被困。李莊偽造證據、妨害作證案中，存在事實不清，證據不足，程序違法等諸多問題，認定其構成偽造證據、妨害作證恐怕難以令人信服。如果說李莊案的事實撲朔迷離，真假不定不能確定李莊是否被錯誤追究責任，那么廣西北海律師偽證案則更能說明，即使辯護律師規范操作了，也難以避免執業風險的問題。廣西北海律師楊在新在“殺人拋尸”案中按照法律規定進行操作，但卻被控妨害作證罪，最后偽證案因“殺人拋尸”案嫌犯故意傷害罪證據不足而被撤銷。

究其原因，一方面在于實踐中，由于律師的敬業勤勉、技術精湛使犯罪嫌疑人、被告人無罪的分量重于有罪，罪輕的跡象明顯于罪重，這破壞了公安機關、檢察院的辛勤工作，擾亂了他們追訴犯罪的計劃，從而影響他們的績效、獎懲和升遷，不排除有些公安、檢察機關惱羞成怒，為了對辯護律師打擊報復而濫用律師偽證罪的追訴權。值得一提的是，1996年《刑事訴訟法》并未規定對律師偽證罪辦理的回避制度，這使得公安、檢察機關對辯護律師濫行追訴而得不到約束②2012年《刑事訴訟法》第42條規定：“違反前款規定的，應當依法追究法律責任，辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。”最高檢《規則》第60條、公安部《規定》第53條對此進行了完善。。

另一方面在于實體上，律師偽證罪的立法存在問題。首先，我國刑事訴訟法與刑法規定存在不一致之處。《刑事訴訟法》第42條刪去了原來“改變證言”的情形，而《刑法》第306條卻仍是“威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”的規定；《刑事訴訟法》第42條規定了辯護律師幫助犯罪嫌疑人、被告人“串供”的行為，而《刑法》第306條卻并未將“串供”列為罪狀之一。其次，“引誘”含義模糊，容易被公安司法機關擴大解釋為“只要因為律師介入導致證人改變證言就認為律師有引誘之嫌，個別司法機關甚至認為律師用語言誘導即構成‘引誘’”［7］。最后，《刑法》第 306條與第 307條不均衡。《刑法》第306條規定辯護人幫助當事人毀滅、偽造證據即構成犯罪，而刑法第307條第二款規定幫助當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重才構成犯罪。立法的缺陷將導致公安司法機關按照有利于己的解釋進行刑事訴訟活動，從而使辯護律師即使再小心翼翼，也難逃遭遇承擔刑事責任的風險。

（三）執業風險有利于促進規范操作

如果辯護律師在辯護時進行不規范操作，其將受到刑事處罰、司法處罰、行政處罰或者內部處分。這些處罰有拘役和有期徒刑、司法拘留、罰款、沒收違法所得、停止執業、吊銷執業證書、通報批評、公開譴責、取消會員資格等等。而律師一旦因故意犯罪且受刑事處罰則不能再執業了，這些處罰還會造成信譽的損失和財富的流失。律師，比普通人更為精明、細致和理性，作為一個正常的理性人，基于趨利避害的本能，權衡利弊和成本收益，一般情況下其都會通過規范操作來避免執業風險。

處罰的功能不僅在懲罰違法犯罪分子的違法犯罪行為，而且在于教育其和普通大眾遵守法律法規，否則將受懲罰；同時，預防其重蹈覆轍，進行違法犯罪活動。所謂“無規矩不成方圓”，法律法規規定了辯護律師的行為規則和懲罰措施，將有利于辯護律師嚴格依法進行辯護操作，否則辯護律師為了維護當事人的利益而大肆“毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”，隨意擾亂法庭秩序，等等，這樣不僅不利于訴訟活動的順利進行，而且將給法治社會帶來一片混亂。因此，規范操作有利于預防執業風險，同時，執業風險的存在也有利于辯護律師規范操作。

三、規范操作的基礎上預防執業風險

（一）通過規范操作預防執業風險

1.規范調查取證行為

《刑事訴訟法》第41條規定了辯護律師的調查取證權，辯護律師向證人調查取證時要經過證人同意，并且向被害方提供的證人調查取證時還要首先要經過人民檢察院或者人民法院許可。毫無疑問，辯護律師在審查起訴和審判階段享有調查取證權，但是，辯護律師在偵查階段是否享有調查取證權不無疑問。當然，從偵查階段律師辯護人的身份角度、辯護人職責角度、落實刑事訴訟法相關條文角度出發，辯護律師在偵查階段應當享有調查取證權①關于辯護律師在偵查階段是否享有調查取證權的不同看法以及享有調查取證權的理由，參見汪海燕：《合理解釋：辯護權條款虛化和異化的防線》，載《政法論壇》，2012年第6期。。但是，公安部《規定》和相關司法解釋對此問題未置可否。在此情形下，辯護律師應當以審慎的態度進行規范的操作。在偵查階段，辯護律師原則上不要進行調查取證，如果一定要進行調查取證，也僅限于犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據。

為了防止犯罪嫌疑人、被告人“倒打一耙”或者公安司法機關“打擊報復”而被指控“毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”，辯護律師應當做好調查取證的證據保全工作。詢問證人，會見犯罪嫌疑人、被告人時應當做好筆錄。詢問或者會見結束時，應當再將筆錄給證人或者犯罪嫌疑人、被告人閱讀，或向其宣讀后，由他們簽名確認。條件允許時，還可以進行錄音或者錄像，以防被誣陷時空口無憑。在李莊偽造證據、妨害作證案中會見龔剛模的筆錄的真實性因沒有經龔剛模簽名而遭到質疑，最后未被法院采信。

2.規范核實證據行為

《刑事訴訟法》第37條規定：“自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。”辯護律師從審查起訴階段開始享有核實證據權，但是其是否可以將自己復印的案卷材料給犯罪嫌疑人、被告人閱讀以完成證據核實，法律規定并不明確，故而存在較大爭議。有學者認為，應當保證犯罪嫌疑人、被告人的閱卷權，這是犯罪嫌疑人、被告人“辯護者”角色強化，“言詞證據提供者”角色弱化的必然要求［8］。但是，如果辯護律師將案卷材料給犯罪嫌疑人、被告人閱讀，可能造成犯罪嫌疑人、被告人翻供、串供，辯護律師可能因此陷入“律師偽證罪”的泥潭而不能自拔。李莊就曾因向被告人宣讀同案人樊奇杭的供述而身陷囹圄。因此，在法律、司法解釋未明確犯罪嫌疑人、被告人的閱卷權之前，為了預防執業風險，辯護律師最好不要將案件材料給犯罪嫌疑人、被告人閱讀。

（二）通過其他手段預防執業風險

1.完善律師偽證罪

正如上文所述，律師偽證罪存在諸多弊端，完全廢除此罪既不現實也不合理，因此，應當對《刑法》第306條進行修改。首先，刪除第306條“改變證言”的情形，使其和刑事訴訟法的規定相一致。因為現實情況中，辯護律師常會遇到調查取證獲得的證人證言與公安機關、檢察機關收集的證人證言不一致，而且律師偽證罪又易于被其濫用。其次，將《刑法》第306條和第307條整合為一條，規定除證人以外的主體都可以成立幫助毀滅、偽造證據、妨害作證罪，具體表述為：在刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟中，幫助當事人毀滅、偽造證據，以暴力、威脅、賄賂等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護人、訴訟代理人不是有意指使犯罪嫌疑人、被告人改變供述的，不屬于偽造證據。司法工作人員犯本罪的，從重處罰［9］。

2.規定揭發律師偽證罪不適用立功制度

根據《刑法》第68條的規定，犯罪嫌疑人、被告人揭發、檢舉律師偽證罪的行為屬于立功表現，而“對于有立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰”。這將導致有些犯罪嫌疑人、被告人為了自己的利益而主動或者配合公安司法機關揭發、檢舉律師偽證罪。因此，為了防止《刑法》第68條被犯罪嫌疑人、被告人濫用，應當排除犯罪嫌疑人、被告人揭發律師偽證罪可以適用立功。這也是犯罪嫌疑人、被告人與律師權利義務對等的自然要求。根據《刑事訴訟法》第46條和《律師法》第38條的規定，辯護律師對在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息，包括犯罪信息，有權予以保密，并且拒絕作證。雖然要求賦予犯罪嫌疑人、被告人針對律師偽證罪享有拒絕作證權不太現實，但是至少其揭發律師偽證罪應當不適用立功，這是維護委托人和辯護律師的信任關系的合理體現。

3.健全相關制度

第一，為了防止一個律師辦案遇到“百口莫辯”的麻煩，建立兩名律師辦案制度，并且參照公安司法機關的程序調查取證。

第二，建立調查取證見證人制度。辯護律師調查取證時，可以邀請村委會、居委會、公安派出所、司法所的相關人員到場見證。

第三，由于現在辦案機關的績效考核制度使得辦案機關不得不對存在問題的案件“將錯就錯”，因此建構科學、合理的績效考核制度勢在必行。對侵害犯罪嫌疑人、被告人和辯護人訴訟權利的程序違法行為應當懲罰和減分；對防止錯誤立案、錯誤逮捕、錯誤起訴、錯誤定罪量刑的司法行為應當獎勵和加分。

［1］律師偽證罪是否應被取消［N］.檢察日報，2005-06-20.

［2］張有義.高風險致使辯護率低刑事辯護面臨六難題［EB/OL］.http：//new s.qq.com/a/20080106/002513.htm，20 08年1月6日，2013年8月2日訪問.

［3］北京律師協會.北京市律師協會2013年上半年行業紀律處分情況通報［EB/OL］.http：//www.beijinglaw yers.org.cn/cac/3694.htm，2013年 7月 5日，2013年 8月 2日訪問.

［4］陳洋根.2012年浙江省12名律師受到處罰［EB/OL］.http：//www.acla.org.cn/industry/6102.jhtm l，2013年 2月 5日，2013年8月2日訪問.

［5］張勝英.論辯護律師的執業風險［D］.西南政法大學，2010.

［6］張大海.司法職業共同體視角下的律師執業困境與對策［J］.中州學刊，2010，（5）.

［7］汪海燕.律師偽證刑事責任問題研究［J］.中國法學，2011，（6）.

［8］陳瑞華.論被告人的閱卷權［J］.當代法學，2013，（3）.

［9］楊曉靜.刑事辯護律師調查取證的執業風險與防范［J］.中國刑事法雜志，2010，（8）.

［責任編輯：王澤宇］

Thinkin g on the Relationship between Operating by Rules and Professional Risks of A Defense Lawyer

FUQi-yi1,SHENShu-qiang2

Practicing environment of criminal defense in china is not optimistic,defense lawyers are facing many risks in practicing,such as criminal liability,judicial punishment,administrative penalty,internal disciplinary action.Operating by rules is not only the involuntary demand of defending according to law,but also the way to prevent profes-sional risks for a defense lawyer.Clarifying the relationship between operating by rules and professional risks is good for a defense lawyer to prevent risks at the base of defending by rules and create a perfect circumstance to practice.

defense lawyer;operating by rules;professional risks

DF85

A

1008-7966（2013）06-0100-04

2013-09-16

付奇藝（1989-），男，江西吉安人，刑事司法學院碩士研究生；沈樹強（1984-），男，浙江桐鄉人，法官。