關于侵犯信息網絡傳播權的行為認定

潘芳芳

（蘇州大學，江蘇 蘇州 215000）

關于侵犯信息網絡傳播權的行為認定

潘芳芳

（蘇州大學，江蘇 蘇州 215000）

對信息網絡傳播權的理解，要結合其立法的背景、目的以及有關的國際條約，重點要理解哪些是受信息網絡傳播權控制的行為，即“通過網絡傳播作品的行為”，簡稱“網絡傳播行為”。實踐中，對于“一種行為是否侵犯了信息網絡傳播權”往往難以認定。而認定一種行為是否侵犯了信息網絡傳播權，對于保護信息網絡傳播權乃至著作權，無疑都有著極大的意義。通過對“網絡傳播行為”的準確界定，可以實現對信息網絡傳播權的侵權認定。

網絡傳播行為；交互式傳播；直接侵權；間接侵權

2006年《信息網絡傳播權保護條例》的頒布，無疑將信息網絡傳播權推向了一個更突出的位置（相比復制、發行等著作權的權利內容）。這主要就是因為網絡技術的發展，使得利用網絡侵犯著作權的行為頻繁發生，實踐中，一種行為是否侵犯了信息網絡傳播權往往難以認定。而認定一種行為是否侵犯了信息網絡傳播權，對于保護信息網絡傳播權乃至著作權無疑都有著極大的意義。

一項特定行為是否構成侵權，關鍵在于這項行為是否受到專有權利的控制，以及是否存在特定的免責事由。要認定一項行為是否構成對信息網絡傳播權的侵犯，就要看這項行為是否受到信息網絡傳播權的控制。對此，首先要對信息網絡傳播權的權利內容有個清楚的認識，即符合哪些條件構成由信息網絡傳播權控制的“網絡傳播行為”。

一、對信息網絡傳播權的理解

（一）國際條約關于“向公眾傳播權”的規定

隨著網絡技術的發展，《伯爾尼公約》關于著作權人專有權利的規定難以實現在網絡環境下對著作權人的保護，為了解決這一問題，世界知識產權組織在《世界知識產權組織版權條約》第8條中規定了“向公眾的傳播權”，向公眾傳播的權利，是指“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”①該譯文來自世界知識產權組織網站（W IPO）網站上WCT的正式中文譯文。。

我國《著作權法》第10條第1款12項規定了信息網絡傳播權，即以有線或無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其選定的時間和地點獲取作品的權利。可以看出，我國關于信息網絡傳播權的規定，明顯來自于《世界知識產權組織版權條約》（WCT），內容與第8條包括之后的內容完全相同。參與立法者也指出，“信息網絡傳播權的定義，直接來自于《世界知識產權組織版權條約》第8條的表述”［1］。

《伯爾尼公約》于1925年已賦予作者傳播權，包括“公開表演權”、“公開朗誦權”、“公開放映權”和“廣播權”這4項權利，但這4項權利控制的都是通過傳統的方式對作品進行傳播的行為，即對戲劇作品、音樂作品的公開表演和對表演的公開傳播、對文字作品的公開朗誦和對朗誦的公開傳播、對電影作品的公開放映和有線傳播、以及對各種戲劇、音樂和電影作品的無線廣播、有線轉播和對廣播的公開傳播［2］。“表演”、“無線廣播”、“有線廣播”和“傳播”這些用語在當時都有特定的技術背景，都是使觀眾或聽眾在指定的時間或地點被動地接受作品傳播的“單向”行為。

這些傳統的傳播方式都已經基本規定在了各國廣播權的范圍之內，所以世界知識產權組織締結的WCT，特別是《規定》的第8條，自然不是針對這種傳統的傳播方式。而是將新技術帶來的新型傳播行為，特別是通過互聯網進行的“交互式”傳播行為，納入著作權的權利內容之中［3］。締結WCT的專家委員會在對WCT草案的說明中也指出：締結條約的目的之一是對有關新技術影響作者權利的特定問題提供解決方案。……如對作品向公眾進行的交互式的按需傳播，使公眾直接在其家中或辦公室中獲得［4］3.03。

我國《著作權法》只用了第8條的后半句，第8條采用的是“技術中立”的立法方式，即對作品的傳播，不管用的是什么手段，有線或無線的，都應受到專有權利的控制，其后半句強調了交互式傳播也不例外，也要受專有權利的控制。我國只用了后半句，使信息網絡傳播權只能控制交互式傳播行為，不控制非交互式的傳播行為。所以看起來我國規定的“信息網絡傳播權”的范圍明顯是小于WCT第8條規定的“向公眾傳播權”。但正如上面所說，由于《伯爾尼公約》已經足以保護傳統的傳播方式對作品進行非法傳播的行為，WCT規定既是對伯爾尼公約規定權利的強化，更是對新型傳播方式，即交互式傳播的規定。交互式傳播又被稱為按需傳播，是由受眾而非傳播者的行為直接觸發的，受眾可以自主選擇信息內容，以及選擇接受傳播的時間和地點。

（二）信息網絡傳播權不是通過網絡傳播作品的權利

上文指出，我國規定的信息網絡傳播權針對的只是交互式傳播，因此，信息網絡傳播權不能被理解為通過信息網絡傳播作品的權利，而只能是通過信息網絡對作品進行交互式傳播的權利。而且，我國著作權法關于信息網絡傳播權的規定，是一種技術中立的立法方式，技術本身無所謂合法與否，創造該項技術的發明行為本身也無所謂合法與否，只有利用該項技術進行違反活動時才構成侵權。網絡作為一項新興的技術，不能認為凡是利用該技術傳播作品就構成侵權，而只有利用該技術將作品以交互式傳播才構成對信息網絡傳播權的侵犯。

“使公眾在其個人選定的時間和地點獲取作品”正是對交互式傳播的描述。世界知識產權組織專家委員會在對WCT“基礎提案”所作的說明就指出：“該條（草案中為第10條，通過后即成為WCT第8條）后半句的主要目標是澄清：交互式的按需傳播行為是該條規制的范圍。實現這一目標的方法是確認相關的傳播行為包括能使公眾中的成員從不同的地點和在不同的時間獲得作品的行為。個性化選擇的要件暗示了獲得作品行為的交互式性質”［4］10.11。

各項管理以及日常運營都擬定了規章制度，按部就班，順暢運行。每周例會制度討論公寓運營的相關工作，并及時記錄、跟進、總結。考勤制度要求崗位經理和當班學生按時到崗、打卡，嚴格遵守崗位職責，履行請假制度。值班制度要求值班人員除了完成前廳的例行工作，還要定時定點巡崗，密切注意公寓的水電、安全以及各種問題。

歐盟研究WCT的學者們進一步指出，這種個人選擇的要件是指按需傳播的情況，排除了在指定時間，按照預先定好的節目時間表向一般公眾提供作品的情況，其中包括：網播，同步傳播，即時廣播，互聯網電臺等［5］。

顯然，中國網絡電視臺的“網絡傳播”以及所有類似的非“交互式”的網絡傳播都不可能是“信息網絡傳播權”控制的傳播行為，不可能構成對“信息網絡傳播權”的侵犯。

還需要指出的是：《著作權法》第37條和第41條在規定表演者和錄制者的專有權利時，均只規定二者享有“通過信息網絡向公眾傳播并獲得報酬的權利”，并未將“通過信息網絡傳播”的方式明確限定為“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得”。一種觀點據此認為，表演者和錄制者享有的“通過信息網絡傳播的權利”在范圍上大于作者享有的“信息網絡傳播權”，因為其既可以控制交互式傳播，也可以控制非交互式傳播。

這一觀點并不成立。首先，從著作權法的原理來看，作品涉及的智力創造高度要高于表演與錄音制品，因此對作品的保護力度自然要強于表演和錄音制品。著作權法不可能在賦予作者和表演者、錄音制作者一項專有權利的情況下，規定表演者和錄制者有著更廣的權利范圍。其次，《世界知識產權組織版權條約》第8條規定：“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”。而《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》第10條和第14條則僅規定：“表演者和錄音制品制作者應享有專有權，以授權通過有線或無線的方式向公眾提供其表演和錄音制品，使該表演進而該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。”兩相對比，可以清楚地發現：條約只要求締約國賦予表演者和錄制者以交互式手段提供其表演和錄音制品的權利，但卻要求締約國賦予作者以一項廣義的向公眾傳播權，其中包括以交互式手段提供作品的權利。考慮到我國著作權法對作者、表演者和錄制者網絡傳播的規定皆借鑒自兩個互聯網條約，著作權法不可能超越兩條約的要求，將表演者和錄制者享有的網絡傳播權的范圍規定得比作者享有的相同權利還廣。最后，《信息網絡傳播權保護條例》第22條規定：“信息網絡傳播權，是指以有線或無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品的權利”。這一條規定清楚地表明：表演者和錄制者享有的“通過信息網絡傳播”的權利就是“信息網絡傳播權”，只涉及“交互式”傳播，在范圍上與作者享有的“信息網絡傳播權”沒有任何區別。

二、網絡傳播行為的構成

根據我國著作權法對信息網絡傳播權的規定和上面的分析，可以看出，受信息網絡傳播權控制的網絡傳播行為由兩個條件構成：一是向公眾提供作品；二是使公眾可以在選定的時間和地點獲得。

（一）向公眾提供作品

向公眾提供作品指的是使公眾有獲得作品的可能性，而不要求公眾實際獲得作品。這里的“提供”源于WCT第8條的“makingavailable”，其意思是“使可獲得”，指的就是使他人獲得作品的可能性，而不是他人已經獲得作品的狀態。我國《著作權法》第10條第1款12項使公眾獲得作品，這里的“獲得作品”是源于WCT第8條的“accesstheseworks”，“access”一詞含有“獲得、訪問、接觸”等豐富的含義。所以對于網站上只提供瀏覽而不能下載的作品，已經使公眾可以“access thework”。我國語言中沒有相應的詞與“access”對應，使用“獲得”一詞也勉強對應。但在實踐中，在解釋該條款時，應結合其立法來源進行合理的解釋，將任何導致公眾可以在線接觸作品的行為，如在線閱讀、收聽、觀看文藝作品和在線安裝、運行軟件等均界定為屬于“獲得作品”。

（二）使公眾可以在選定的時間和地點獲得

“使公眾可以在選定的時間和地點獲得”，描述的是交互式傳播的特征。凡是交互式傳播都應當受到“信息網絡傳播權”的控制，而不能將“個人選定的時間和地點”絕對地理解為個人可以在任一時刻和世界上任一角落獲得作品。若認為公眾不能隨意在任意點，選擇任意時間獲得作品，就不構成網絡傳播行為。

三信息網絡傳播權的侵權行為

（一）關于構成侵犯信息網絡傳播權的兩個條件的理解

要認定一個行為是否侵犯信息網絡傳播權，關鍵就是要看此行為是否屬于網絡傳播行為，若是網絡傳播行為，就構成對信息網絡傳播權的侵犯，否則，便不構成侵權。所以認定是否侵權的關鍵，就在于看一個行為是否同時符合網絡傳播行為的兩個條件，即使公眾可以獲得作品和使公眾可以在其選定的時間和地點獲得。

信息網絡傳播權的定義中，上面已分析過，獲得作品的含義指的是獲得作品的可能性，不能僅將其理解為通過下載使用戶獲得作品的永久復制件。獲得作品的含義很豐富，包括“獲得、接觸、訪問”等。因此，任何使公眾可以在線接觸作品的行為，如在線的閱讀、觀看作品，運行軟件等，都使公眾獲得作品，構成對信息網絡傳播權的侵犯。

使公眾在其個人選定的時間和地點獲得，在實踐中，突出存在的問題就是對“公眾可以在其個人選擇的時間和地點獲得”的理解。突出表現在如下的兩個問題上：（1）某網站將作品上傳至其服務器供用戶下載，但每天限制服務器的開放時間，如限定在晚上的八點至十點，用戶只能在網站指定的這一時間才能下載。（2）某圖書館將文字作品制成光盤后上傳至圖書館的計算機終端，但只有進入圖書館館舍之后讀者才能閱讀、下載。在這兩種情況下，某網站和某圖書館都提供了作品，但都限定了用戶可以獲得作品的時間和地點，如果網站和圖書館提供的作品都是未經作者許可的，那么他們的行為是否構成對信息網絡傳播權的侵犯。

這個問題在實踐中特別突出，如果認為這種行為不構成侵權，作品的作者顯然很難通過其他權利得到保護。但認定構成侵權，似乎又不符合“公眾選定的時間和地點獲得作品”這一條件。上文指出，公眾選定的時間和地點是對交互式傳播的描述，只要未經許可進行交互式傳播，就侵犯了信息網絡傳播權。交互式傳播的特點在于是“點對點”的傳播，它是相對于傳統的廣播或電視那種“點對多”的傳播方式而言的，而且，在這種傳播方式中，作品上傳至服務器之后，觸發下載或瀏覽行為的主動權在于用戶而非網站。

因此，雖然，傳播者限定了作品傳播的范圍和時間，但只要公眾可以通過網絡自行選擇時間和地點去觸發下載或瀏覽，就構成交互式傳播，屬于網絡傳播行為。在上述兩例中，網站限制了時間，但用戶完全可以在限定的時間內在自行選擇時間下載。圖書館雖然限制在了館舍范圍內，但用戶可以自行選擇進入館舍，選擇計算機下載。所以兩例都屬于網絡傳播行為，構成對信息網絡傳播權的侵犯。

《信息網絡傳播權保護條例》第7條也暗示了上述意思。該第7條規定了不侵犯信息網絡傳播權的例外，如“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等可以不經著作權人許可，通過信息網絡向本館館舍內的服務對象提供本館收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或保存版本的需要以數字化形式復制的作品，并不向其支付報酬”。既然是例外，就說明它本身已經構成了網絡傳播行為，只不過是出于保存版本的需要，不將之視為侵權。如果這種行為本身不屬于網絡傳播行為，這種行為肯定是不侵犯信息網絡傳播權的，沒必要再多此一舉地規定該行為不構成侵權，因為法律的要義就在于精要、簡潔。

歐盟研究WCT的專家在解釋“公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”時也指出：“能夠選定時間的要件并不要求作品能夠在不受限制的任何時間內獲得。而是只要在這一天中特定的幾個小時內提供作品就可以了。”［5］109“即使對獲得作品時間的選擇可能因為服務器開放時間有限而受到制約，也并不影響滿足選定時間的要件。”［5］11“當公眾可以從一個以上的計算機終端獲得作品時，選定地點的要件就得到了滿足，例如存儲在CD-ROM上的作品在大學、研究所、律所、公司或圖書館的局域網中提供，就使那些被授權使用局域網的人可以從與本地網相連的計算機終端獲得CD-ROM上的作品。”［5］109

所以，只要在作品提供者限定的時間和地域范圍內，交互式的傳播作品，使公眾可以在自行選定的時間和地點獲得作品，就侵犯了信息網絡傳播權。相反，雖然服務器二十四小時向全球開放，但不是通過交互式傳播作品的，如網站按照預定的時間表放電視劇集，就不構成網絡傳播行為，不侵犯信息網絡傳播權。使公眾可以在選定的時間和地點獲得是對交互式特征的描述，而不是交互式的條件。

（二）對信息網絡傳播權的直接侵權與間接侵權的界定

在實踐中，對于搜索和鏈接提供者對第三方服務器中儲存的作品或制品提供“深層鏈接”是否屬于網絡傳播行為，從而構成對信息網絡傳播權的直接侵犯，存在很大的爭議，這也是關于對信息網絡傳播權構成直接侵權還是間接侵權的焦點所在。

信息網絡傳播權劃定了只有著作權人或經其許可的人才能進入的特定領域，其他人未經許可，又沒有合理使用、法定許可等抗辯理由，就構成直接侵權。間接侵權是相對于直接侵權而言的，它是行為人并未直接實施受專有權利控制的行為，但若其行為與他人的直接侵權存在特定的關系，比如幫助、教唆，也可被認定為侵權行為。在我國的實踐中，采用了英美的版權法理論，即構成直接侵權不需要主觀過錯，主觀過錯只影響賠償責任的承擔。但間接侵權中，構成間接侵權的行為由于不屬于著作權專有權利的控制，所以，必須以行為人的過錯為要件。就是說，要認定被告直接侵權，只需證明其實施了網絡傳播行為，至于過錯的有無和大小，由被告承擔。但若要證明被告間接侵權，需證明被告具有主觀過錯，實施了引誘、教唆或幫助等行為。所以認定是直接侵權還是間接侵權，有著極為重要的實踐意義。

“對第三方網站中的文件提供深層鏈接”的行為，似乎使用戶能夠在選定的時間和地點獲得作品，符合網絡傳播行為的第二個構成要件，但這種行為又是否符合“向公眾提供作品”這一要件呢？

“提供”一詞翻譯于“makingavailable”,指的是使公眾獲得作品的可能性。在設置鏈接的網站和被鏈接的網站之間，只有將作品上傳至服務器之后，才有使公眾獲得作品的可能性，設置鏈接的網站對被上傳作品的網站設置鏈接，明顯只是幫助公眾發現與實現獲得該作品的可能性。獲得作品的這種可能性掌握在上傳作品，即被設置鏈接網站的手中，即使設置鏈接的網站刪除該鏈接，也并沒有除去公眾獲得該作品的可能性。所以，提供深層鏈接是一種間接侵權。在認定時，要證明設置鏈接的網站有主觀過錯。在美國的版權法權威著作《Nimmer論版權》一書中，就明確指出：“提供者向有侵權文件站點的鏈接”并非直接侵權。

四、結論

要認定一個行為是否構成對信息網絡傳播權的侵權，關鍵在于此行為是否構成網絡傳播行為，即是否同時符合網絡傳播行為的兩個要件，“向公眾提供作品”和“使公眾在選定的時間和地點獲得作品”。向公眾提供作品只要使公眾接觸到作品就可以了。“使公眾在選定的時間和地點獲得”強調的只是“交互式”傳播，只要是構成“交互式”傳播，就符合了這個條件。另外，關于深層鏈接是直接侵權還是間接侵權的問題，也要從這兩個條件入手，由于使公眾獲得作品的可能性是由被設置鏈接的網站掌握的，所以是被設置鏈接的網站構成直接侵權，而如果有證據證明設置鏈接的網站有過錯，設置鏈接的網站可能構成直接侵權；而沒有證據證明設置鏈接的網站有過錯，就不能認定設置鏈接網站的深層鏈接行為構成侵權。但可以告知該網站的鏈接內容是侵犯了他人信息網絡傳播權的，從而要求該網站停止該設置鏈接的行為。

［1］胡康生.中華人民共和國著作權法釋義［M］.北京：法律出版社，2002：56；張建華.信息網絡傳播權保護條例釋義［M］.北京：中國法制出版社，2006：92.

［2］Berne Convention,Article11，11bis，Article14.

［3］Andrew Christie，The New Right of Communication in Australia［J］.The Sydney Law Review，2005，（27）：237.

［4］］WIPO. Basic Proposal for the substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference（1996），prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Conven-tion and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms.

［5］Jorg Rein bo the，Silke von Lewinski.The WIPO Treaties1996：The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty：Commentary and Legal Analysis［M］.Butter worths，2002：109.

［責任編輯：劉曉慧］

Judging of Behaviors that Invade the Right to Network Dissemination of Information

PAN Fang-fang

To understand the right to network dissemination of information, the background and destination of legislation and regarding international treaties are related.And the key is to know what behaviors are regulated by the right to net work dissemination of information,namely“behaviors of disseminating works through networks”,which is short for“network dissemination behaviors”. In practice ,to identify whether or not an act is a violation of the right to network dissemination of information ,which is often difficult , undoubtedly has great significance for the protection of the right to network dissemination of information and copyright. The recognition of the right to network dissemination of information infringement is realized by accurately defining“net work dissemination behaviors”.

Network dissemination behaviors; Interactive dissemination;Direct infringement; Indirect infringement

DF523

A

1008-7966（2013）06-0086-04

2013-09-25

潘芳芳（1988-），女，江蘇連云港人，2011級民商法學專業碩士研究生，從事知識產權法研究。