淺析居間報酬請求權之判斷
——對“1號指導性案例”的解讀

董稅濤

（蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州215006）

淺析居間報酬請求權之判斷
——對“1號指導性案例”的解讀

董稅濤

（蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州215006）

最高人民法院“1號指導性案例”旨在解決“跳單”糾紛，其核心是確定居間報酬請求權的權利人，通過分析居間活動與居間報酬之間的因果關系，著重說明在多個中介公司提供同一房源信息時，并不是最先報告該信息的居間人，而是最先撮合買賣雙方排除異議、達成購房合同中實質性條款的居間人有權獲得報酬。

居間合同；因果關系；指導性案例

一、“1號指導性案例”的簡介

基本案情如下：2008年下半年，產權人李某到多家房屋中介公司掛牌銷售涉案房屋。購房者陶德華（被告）或其妻子在2008年10月22日、11月23日、11月27日分別在A公司、B公司（最終成交的公司）以及上海中原物業顧問有限公司（原告）的帶領下查看過該房源。原告與被告在看房后簽訂了《房地產求購確認書》，其中2.4條約定，陶德華在驗看過該房地產后六個月內，陶德華或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與陶德華有關聯的人，利用中原公司提供的信息、機會等條件但未通過中原公司而與第三方達成買賣交易的，陶德華應按照與出賣方就該房地產買賣達成的實際成交價的1%，向中原公司支付違約金。當時中原公司對該房屋報價165萬元，而B公司報價145萬元，并在看房之后積極與賣方協商價格。11月30日，在B公司的居間下，陶德華與賣方簽訂了房屋買賣合同，成交價138萬元。辦理過戶手續后，陶德華向B公司支付傭金1.38萬元。

一審法院認為被告陶德華應當向原告中原公司支付違約金1.38萬元。后陶德華提出上訴，二審法院最終撤銷了一審判決，對于中原公司要求陶德華支付違約金1.65萬元的訴訟請求不予支持①詳細內容參見《最高人民法院關于發布第一批指導性案例的通知》。。

二、法理分析

（一）《房地產求購確認書》的法律性質

陶德華與中原公司簽訂《房地產求購確認書》約定，中原公司帶領陶德華查看合適房屋，并提供購房媒介服務，如果陶德華購房成功，應向中原公司支付報酬，該確認書具備居間合同的主要條款，應當認定其為居間合同。居間分為報告居間和媒介居間，媒介居間又分為單純的媒介居間和在報告居間基礎之上的媒介居間。單純的媒介居間適用于委托人的交易目標已確定，或已指定或選擇了交易相對人，但不知對方意向、交易條件等，因而委托居間人詢問、調查、溝通、傳遞交易意向和信息，并最終在居間人的撮合下達成合同。而后一種媒介居間，則是由居間人推薦、介紹交易相對人（報告居間），委托人選擇相對人后，進一步要求居間人深入下去，參與雙方的磋商和談判。由于居間人往往是有某種關系或者對相對人有了一定的了解，因此，居間人介入到委托人與相對人的談判中是必要的，居間人的參與可能成為雙方談判成功的“潤滑劑”[1]。根據房地產中介行業的行業習慣，中介公司作為職業介紹人除了需要根據委托人的需求為其尋找、匹配最合適的房源信息，而且還負有“積極的盡力義務”，“應撮合將來訂約之當事人，排除雙方所存之不同意見，并依約定準備契約，對于相對人之決心以依物之情事所應使用之方法，加以影響，說合利害關系人”，“使當事人就價金有一致之合意”[2]?！斗康禺a求購確認書》中約定中介公司不僅要提供房源信息，還要提供購房媒介服務，所以中原公司提供的房地產中介活動屬于兼具報告居間和媒介居間于一身的居間活動。

（二）居間報酬請求權的構成要件

1.居間人提供居間服務。具體在房地產中介合同中，對房產中介的要求是根據委托人的要求進行信息匹配，尋找合適的相對人，并在委托人與相對人之間進行斡旋，努力促成房屋買賣合同的締結。

2.委托人與相對人之間的合同成立。居間合同區別于一般的信息服務合同，它要求居間人提供的信息能夠促成委托人與相對人達成協議，委托人的給付義務是以合同成立為條件的，這也是居間區別于代理和行紀的重要標志。

3.委托人與相對人所締結的契約與居間人的活動存在因果關系。對于因果關系的判斷，如果居間人僅為一人，只要居間人能夠證明他在締約之前從事過相關的居間活動，那么通常就認為存在因果關系。當多個居間人擁有同一個房源時，如何判斷因果關系？在報告居間中，誰先報告合適的相對人，并隨后與其訂立合同，誰的居間活動就存在因果關系。但是房地產中介是一個兼具報告居間和媒介居間于一身的居間活動，不應視最先報告者為有因果關系者，而應該視最先為委托人與相對人排除異議、達成合意的居間活動存在因果關系。這一問題事關委托人的主觀活動，在實踐中較難判斷，我們可以從以下幾個外在表現加以考慮：

第一，獲取房源信息渠道的多樣性還是單一性。居間行業的發展源于市場信息的不對稱性，職業居間人恰恰是憑借其掌握了大量的、稀缺的、甚至是獨一無二的信息才展開商業活動的，如果居間人能夠證明該房源信息只有他掌握，其他人不可能通過正常途徑獲取的話，那么就足以證明自己的居間活動與合同的簽訂存在著因果關系。

第二，房屋買賣合同的實質性條款與中介公司居間結果是否具有同一性。正如上文提到的，房地產中介活動是一個兼有報告居間和媒介居間于一身的居間活動，所以中介公司在帶領委托人看房后，還應該深入到締約的過程中，積極幫助買賣雙方達成合意。居間報酬一方面是信息匹配的對價，另一方面也是對中介公司約談能力的對價。所謂“同一性”，史尚寬先生認為其并不要求合同內容完全相同，只要達到了委托人所期待要求的經濟結果，仍然應該支付報酬。比如委托人原來要求出賣，最后是以互易的形式訂立契約，這也需要支付傭金。因此，只要確保合同的實質性條款具有一致性，就滿足同一性的要求。結合房地產買賣合同而言，標的和價款是最為重要的實質性條款。標的是否符合委托人的需求，是考驗中介公司的信息匹配能力；價款是否合適，考驗的是中介公司的約談能力。因此如果房地產中介公司能證明自己的居間活動促成了房屋買賣合同的實質性條款的達成，也應該認為存在著因果關系。

（三）“跳單”的構成要件

“跳單”是指買賣雙方通過中介的居間服務聯系上之后，跳開中介，自行成交或委托其他中介公司代辦過戶服務，以此逃避中介費的支付或少付。由此可知，“跳單”的行為模式主要有兩種，一種是中介公司帶領委托人看房后，買賣雙方為了不支付居間報酬而私下成交；另一種是為了少支付傭金而一起到另一家中介公司成交[3]。第一種明顯違反了誠實信用原則，也是實踐中最為常見的情形，認定其“跳單”無異議。第二種情形的認定相對復雜，因為涉及如何區分“委托人的自由選擇權”與“跳單”的問題?！拔腥藢娱g人所作之努力，似乎不能任意地使之白費，當居間人已盡最大之可能達成具有合理利益之契約締結狀態，是否應使委托人負有契約締結之義務，當委托人拒絕締結契約時，至少大多會想到附條件利益保護之相關規定之適用。事實上，委托人仍應享有拒絕訂立契約之完全自由，附條件利益保護之相關規定之適用，應僅限于委托人違反誠實信用原則而阻止居間人報酬請求權之成立者，故若在定型化契約中約定委托人拒絕訂約時，即應給付報酬者（不訂約條款），應屬無效。只要不違反誠實信用原則而阻止居間人報酬請求權之成立之前提下，并不負締約之義務?！盵4]573-574所以判斷到底是“跳單”還是“委托人的自由選擇權”關鍵在于委托人是否是“惡意”阻止居間人報酬請求權，具體可以從以下方面加以判斷：

中介公司的委托權限。不論是買方還是賣方只要有一方給予中介公司的委托權限是獨家代理，買賣雙方另行選擇其他中介的行為均為“惡意”的表現，屬于“跳單”。如果均為一般代理，必須同時滿足以下兩點才可證明其“跳單”。

第三方中介取得委托權限的時間。如果第三方中介取得委托權限是在原告中介公司帶領被告委托人看房之后，特別是對購房合同的主要條款基本達成一致之后，可以推斷委托人“跳單”嫌疑較大。

中介報酬最終支付情況。委托方選擇“跳單”的最終目的就是少付中介費，因為房產中介合同中最重要的提供房源信息、促成買賣雙方達成合意，這兩部已經由其他中介公司完成，第三方中介只需要協助買賣雙方進行產權過戶、代辦貸款等手續即可，所以第三方收取的報酬會遠遠低于行業內的正常水平。

三、對“1號指導性案例”的評價

“1號指導案例”的裁判理由為：中原公司與陶德華簽訂的《房地產求購確認書》屬于居間合同性質，其中第2.4條的約定屬于房屋買賣居間合同中常有的禁止“跳單”格式條款，其本意是為防止買方利用中介公司提供的房源信息卻“跳”過中介公司購買房屋，從而使中介公司無法得到應得的傭金，該約定并不存在免除一方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的情形，應認定有效。根據該條約定，衡量買方是否“跳單”違約的關鍵，是看買方是否利用了該中介公司提供的房源信息、機會等條件。如果買方并未利用該中介公司提供的信息、機會等條件，而是通過其他公眾可以獲知的正當途徑獲得同一房源信息，則買方有權選擇報價低、服務好的中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構成“跳單”違約。本案中，原產權人通過多家中介公司掛牌出售同一房屋，陶德華及其家人分別通過不同的中介公司了解到同一房源信息，并通過其他中介公司促成了房屋買賣合同成立。因此，陶德華并沒有利用中原公司的信息、機會，故不構成違約，對中原公司的訴訟請求不予支持。

從裁判理由中可以歸納兩個法律要點：第一，房屋買賣居間合同中常見的禁止“跳單”格式條款是有效條款；第二，在非獨家代理的情形下，只要買方沒有利用該中介公司提供的房源信息、機會等條件，買方有權自主選擇任何一個中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構成“跳單”違約。下面對這兩點分別予以評析：

（一）格式條款的性質

指導案例公布之后，有人認為，既然認定《房地產求購確認書》的2.4條是有效條款，又支持當事人可以不遵守，這樣的判決自相矛盾，并且退一步講，即使陶德華沒有利用中原公司的信息，或者認可其有選擇報價低、服務好的中介公司促成房屋買賣合同成立的權利，但是也不能忽視《房地產求購確認書》的存在，因為有了2.4條的承諾，中原公司與陶德華之間就產生了一種信賴關系，中原公司有理由相信陶德華在六個月內不會找其他中介做居間服務，因此也就不會要求居間服務的另一方房屋出售人降價出售以使自己獲得居間機會[5]。對于這種質疑，看似有道理，其實是誤讀了2.4條，將2.4條視為陶德華對涉案房屋給予中原公司以獨家代理授權的規定，但是其忽略了2.4條中的限制條件，即利用中原公司提供的信息、機會等條件，使得中原公司的理解減輕了其本身的責任。不論從條文本身的表述看，還是陶德華先后委托過三家中介的行為看，陶德華均沒有給予中原公司獨家代理權的意思表示。根據《合同法》第41條的規定，對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。因此該格式條款的正確理解為，只有在陶德華利用了中原公司提供的信息、機會等條件時，其本人以及相關代理人未通過中原公司而與第三方達成買賣交易的，才應當支付違約金。

通過第二部分的法理闡釋，我們發現在房地產居間合同中，即使沒有明確約定禁止“跳單”的格式條款，根據誠實信用的原則，委托人也不得在利用中介公司提供的信息后，又跳開該中介公司，這屬于一個不成文的義務，2.4條不過是對這種不成文義務的另一種表述，所以應當承認其法律效力。

但是在司法實踐中的房地產居間合同中，還有很多類似2.4條的規定，我們不應該“一刀切”地認定其為有效條款。如果僅僅是禁止買方利用中介公司提供的房源信息、機會等條件，卻繞開中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同等不誠信行為，這樣的約定應認定為有效。但是如果在居間合同中規定更加嚴格的禁止“跳單”的格式條款，比如規定“只要中介帶買方看過房，如果買方決定買這套房子，那么只能選擇該中介公司進行交易”，這個時候就要分情況討論，如果合同中對于居間人的履約責任和違約責任也有所加重，并且在居間合同簽訂的過程中，居間人采取合理的方式提醒委托人注意該條款，對該條款的內涵予以說明的，可以將其理解為是委托人授予居間人獨家代理權的規定。但是如果居間人沒有相應地增加自己的履約責任和違約責任，也沒有采取合理方式提醒委托人，這種約定使得中介公司旱澇保收，違反了公平原則，應該認定為無效條款。

（二）是否“跳單”

通過上面的分析，我們再來看案件：

第一，中原公司本身既沒有取得賣方的獨家代理權，也沒有取得買方的獨家代理權，陶德華可以通過其他兩家中介公司獲得房源信息，沒有任何不當之處。

第二，買賣雙方給予A、B、中原公司以委托權的時間均在中原公司帶領陶德華看房之前，三家公司享有同等的帶領委托人看房的權利，并且B公司在中原公司之前就帶領陶德華看過涉案房屋，且陶德華與涉案房屋的賣方最終達成的購房協議中，房屋的價款是138萬元，符合B中介公司的斡旋結果，與中原公司的談判結果相距甚遠，不具有同一性，難以說明中原公司的居間活動與買賣雙方的購房合同存在因果關系。

第三，B公司向陶德華請求的居間報酬為購房款的1%,符合行業內的正常范圍，陶德華不存在少支付居間報酬的惡意。

綜上所述，中原公司的居間活動與陶德華的房屋買賣合同沒有因果關系，陶德華不應承擔“跳單”的違約責任?！?號指導性案例”在裁判結果上并無不妥，但是在論證過程中還有些地方不夠嚴謹，特別對于“通過其他公眾可以獲知的正當途徑獲得同一房源信息，則買方有權選擇報價低、服務好的中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構成‘跳單’違約”這種說法，值得推敲。

首先看“報價低”，居間人不同于委托人，其為委托人提供媒介服務，但是不直接參與委托人與第三人的關系，不得決定委托人與第三人的關系，房產中介的報價是中介公司認為賣方的預期售價，這僅僅是為了尋找合適的相對人而發出的邀約邀請，并非代表委托人對該房屋發出出賣的邀約，中介公司的報價對于房屋買賣雙方來說并不具有法律上的約束意義，最終的成交價格還是要靠買賣雙方自行協商決定。B中介公司有權獲得居間報酬，并不是因為該公司的145萬的報價低，而是因為B公司通過斡旋讓買賣雙方排除異議，促成了買賣合同的成立。實踐中也常常存在著賣方最終的要價高于中介公司報價的情況，如果中介公司能讓買方接受更高的報價，那么說明其中介活動與房屋買賣合同存在因果關系，也應該支付居間報酬，因此，起決定作用的并不是中介公司報價的高低，而是中介公司排除分歧的能力，誰讓買賣雙方達成一致，誰就有權獲得居間報酬。

然后我們再關注“服務好”，“服務好”并不是一個法律用語，對于它的理解也存在著不同意見，此處的“服務”是指服務過程中的態度好，還是最終的居間服務結果讓人滿意。筆者認為只要中介公司在最終購房合同的實質性條款上為買賣雙方排除了分歧，促成了交易的達成，使得居間服務的結果達到了委托人所追求的訂約之目的，就屬于服務好，而非服務過程中態度的熱情。

指導性案例不同于其他普通案例，它有著示范作用，因此對于判決理由應該保證每個概念的準確性和論證過程的合邏輯性，“1號指導性案例”在這方面還有待改善。

（三）方便雙方舉證證明是否存在因果關系的方法

居間合同是因市場信息的不對稱而產生的，“如果我們以時間為序，可以觀察到在居間合同履約過程中的信息不對稱現象：在居間人報告締約機會以前，委托人正是苦于難覓締約機會而簽訂居間合同，居間人處于信息優勢者地位；在居間人報告締約機會以后，委托人與相對人能否訂立合同成為居間人實現報酬請求權的法定條件，但合同成立與否最終取決于委托人意愿，而且委托人并沒有就締約過程的報告義務，此時居間人當然處于信息弱勢者的地位”[6]。因為居間合同的這個特性，“1號指導性案例”出臺后，不少品牌中介公司的負責人認為該判決可能會縱容客戶“跳單”，因為一旦發生“跳單”情形，中介公司會主張其居間活動對房屋買賣合同的締結存在因果關系，其應當享有居間報酬，根據“誰主張誰舉證”的規則，中介公司需要提供相應因果關系的證據，否則將承擔舉證不利的責任。但是因果關系的判定是一個復雜的過程，而且前文所說的一些證據往往僅發生在委托人與第三方中介之間，其他中介公司很難獲悉，就連公布出來的購房合同的最終房款在現實中也往往存在著“黑白合同”的貓膩，買賣雙方為了避稅，合同中顯示出來的房款往往低于真實交易的房款，房地產中介行業中種種不規范的操作，使得真正的居間報酬請求人很難舉證證明自己擁有居間報酬請求權，這些問題的根結在于賣方可以將一套房源在多家中介掛牌出售，買方可以委托多家中介尋找合適房源，使得因果關系糾纏復雜，難以明晰。

為了避免同一套房屋多處發布信息引發矛盾糾紛，北京市在海淀區展開存量房交易服務平臺試點工作，并在2013年4月1日起，將試點范圍擴展到北京的其他11個區市，在試點的地區，同一套房屋只能委托一家中介機構，其他中介機構不得對外發布該房源信息，不得居間、代理銷售該房屋，在推行獨家代理制度后，因果關系簡單明了，方便法官更加準確地判斷委托人是否“跳單”。

在尚未推行房源獨家代理的地區，可以借鑒德國實務中的“預知條款”，因為有的委托人會抗辯稱自己通過其他途徑已經知道該訂約機會而拒絕支付報酬，為了避免不必要的爭議，中介公司在協商居間合同的過程中，可以在合同條款中增加一條：“委托人若早已經知道由居間人所報告之締約機會者，委托人在相當短期間內（例如：三天內）有義務通知居間人，否則若嗣后契約成立者，視為由居間人所促成”[4]571。需要注意的是，在德國此種約款之法律性質有爭議者，德國聯邦法院則僅在此種擬制系由個別磋商條款訂定時，方承認其效力。因此，我國中介公司最好與委托人充分協商后再借鑒該條款。

［1］高富平，王連國.委托合同、行紀合同、居間合同［M］.北京:中國法制出版社，1999:174.

［2］史尚寬.債法各論［M］.北京:中國政法大學出版社，2000:469.

［3］張寧.房屋買賣居間合同中規避“跳單”條款的效力和“跳單”行為的認定［J］.法律適用，2010，（8）.

［4］黃立.民法債編各論（下）［M］.北京:中國政法大學出版社，2003.

［5］仇京榮.質疑最高人民法院指導案例第1號［J］.證券市場周刊，2011，（47）.

［6］稅兵.居間合同中的雙邊道德風險——以“跳單”現象為例［J］.法學，2011，（11）.

［責任編輯：劉 慶］

Brief Comments on Broker's Commission———Based on the guiding precedent NO. One

DONG Shui-tao

The guiding precedent NO. One is aiming at the settlement of "Tiao dan" dispute，the key subject is to judge the broker who is entitled to obtain the commission. By analyzing the causal relationship between the brokerage action and brokerage commission, we learn that it is the one who reconciles disputes between both sides of parties and help them reach an agreement on the substantive term of purchase contract, rather than the one who first reports information of the house involved.

brokerage contract;causal relationship;guiding precedent

DF418

A

1008-7966（2013）06-0068-04

2013-08-15

董稅濤（1990-），女，黑龍江佳木斯人，2012級法理學專業碩士研究生。

①參見《最高人民法院關于發布第一批指導性案例的通知》。