寬嚴相濟的行賄罪刑事政策探析

吳 斌，余作澤

（北京市朝陽區人民檢察院，北京100026）

寬嚴相濟的行賄罪刑事政策探析

吳 斌，余作澤

（北京市朝陽區人民檢察院，北京100026）

我國刑法行賄罪刑事政策，從1979年刑法至《行賄司法解釋》是有利于打擊受賄犯罪；《行賄司法解釋》頒布之后的司法實踐是從嚴從重打擊行賄犯罪；《行賄司法解釋》追求寬嚴相濟。確定行賄罪刑事政策需要考慮的四個因素：重視口供是行受賄犯罪的特點，要“查清”行受賄行為，追究行受賄刑事責任的側重點是受賄行為，應利用行為人的利益考量心理。行賄罪寬嚴相濟刑事政策的具體內容是，一要結合從嚴從重與有利于打擊，二要從彈性司法轉變為剛性司法。

行賄罪；刑事政策；寬嚴相濟；剛性司法

2013年1月1日開始實施《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《行賄司法解釋》）。該司法解釋使行賄罪的量刑情節清晰化和明確化，與之前由司法實踐“自主”確定量刑情節的實際情形完全不同。在生效之后，行賄犯罪的刑事責任出現大幅加重的現象。在一輪行賄案件適用該司法解釋之后，對行賄犯罪前后兩種截然不同的司法態度必然會在社會引起強烈反應。隨之，會對行受賄司法產生一些影響。因此，亟須在理論上對行賄犯罪的刑事政策進行梳理，把握《行賄司法解釋》，指導行受賄犯罪的司法實踐。

一、行賄犯罪刑事政策的沿革及轉變

（一）有利于打擊受賄犯罪的刑事政策

在《行賄司法解釋》實施之前，我們可以將行賄犯罪的刑事政策大致歸納為有利于打擊受賄犯罪。從構成要件的設置、法定刑配置與減輕刑事責任的規定等角度進行對比觀察，可以認為，行賄犯罪的刑事政策是為了有利于打擊受賄犯罪。有學者將行賄罪與受賄罪在刑事政策上的差異歸納為“非對稱性刑事政策”，并且認為在1988年1月全國人大常委會《關于懲治貪污賄賂犯罪的補充規定》開始至今，我國都實行這種“非對稱性刑事政策”[1]。具體而言，行賄犯罪的刑事政策是有利于打擊受賄犯罪的從輕處罰。具體體現是，行賄人與受賄人的刑事責任相差較大。

在有利于打擊受賄犯罪的刑事政策的指引下，行賄罪刑法規范一直比較籠統。在《行賄司法解釋》之前，未有司法解釋明確界定“情節嚴重”與“情節特別嚴重”。司法實踐中，行賄罪的量刑尺度一直由司法機關自己把握。有司法實踐者將行賄犯罪司法現狀歸納為：“只要行賄人積極配合偵查，如實交代問題，偵查部門就會根據具體情況對行賄人或立即釋放，發給釋放證明，或撤銷強制措施，或撤銷案件。”[2]雖然，我們認為當前行賄犯罪的司法現狀并非如上述這般寬松，但也在某一程度上表明行賄犯罪的司法活動較為寬松，較少行賄案件能適用“情節嚴重”或“情節特別嚴重”，絕大部分案件在實質上獲得了“減輕處罰”或“免除處罰”。本文將這種司法狀況稱為“彈性司法”，將在下文詳細論述。

（二）《行賄司法解釋》實施之后的刑事政策

1.司法實踐體現的刑事政策。《行賄司法解釋》從2013年1月1日實施至今，法院的判決較為嚴厲。法院依據司法解釋中“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的規定，對行賄人做出了很嚴厲的處罰。緩刑的適用率較大幅下降，五年以上有期徒刑較大幅增加，在行賄百萬元以上的案件中，有些行賄人與受賄人的刑期都在十年以上，較為相近。一部分取保候審的行賄人被法院判處實刑，被收監執行。法院嚴格執行行賄一萬元的立案標準，也判處較重刑罰。特別應注意的是，司法機關依然較少依據司法解釋給予行賄人認定為“被追訴前主動交代”或“被追訴后如實供述”。從司法實踐來看，行賄罪司法活動與司法解釋生效前相差甚大，秉持的刑事政策是從嚴從重。

2.《行賄司法解釋》的態度。通過分析《行賄司法解釋》的具體內容，本文認為該司法解釋遵循寬嚴相濟刑事政策。

《行賄司法解釋》有些規定看似嚴厲，實則延續了以前司法解釋的規定。例如，立案標準還是行賄一萬元，1999年最高人民檢察院在《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》（以下簡稱《規定》）中規定行賄數額在一萬元以上的應當立案追訴。還如，《行賄司法解釋》要求嚴厲查處特殊領域或者其他特別情節的嚴重行賄行為，在1999年發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于各地在辦理受賄犯罪大要案的同時嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱《通知》）中規定了七種應當特別注意依法嚴肅查處的嚴重行賄犯罪行為。

《行賄司法解釋》的嚴厲之處在于具體化了“情節嚴重”與“情節特別嚴重”，這是創新與最值得肯定之處。本文認為，“情節嚴重”與“情節特別嚴重”中的行賄數額與其他情節的規定比較切合當前的社會情況與公民法感情。但是與之前司法實踐有明顯的差別，之前司法實踐通常不會將該司法解釋中“情節嚴重”之情節，特別是數額，認定為“情節嚴重”，也較少依照《通知》規定，嚴厲查處特殊領域以及有特殊情節的行賄行為。該司法解釋的這部分內容看似嚴厲，實則彌補之前刑法規范不足，應予以完全肯定。

《行賄司法解釋》第二個關鍵之處是有關從輕、減輕、免除處罰以及緩刑的規定。其一是重申了刑法第390條第二款以及刑法第67條第三款的規定。該司法解釋還明確“被追訴前”指檢察機關對行賄人的行賄行為刑事立案前。其二是規定了五種一般不適用緩刑和免除處罰的行賄行為。

總結該司法解釋，我們認為其意圖是要寬嚴相濟地打擊行賄犯罪。該司法解釋“寬”、“嚴”并舉，沒有偏廢其一。“嚴”有以下三方面。第一，該司法解釋重申了之前司法解釋的相關規定。重申即指要繼續執行相關的追訴標準。鑒于司法實踐較少執行“行賄數額一萬元”的立案標準，司法解釋重申即表明司法機關要嚴格法網，打擊行賄行為。第二，雖然只是重申立案標準為一萬元，但結合經濟發展、通貨膨脹與人民幣價值等情況，我國實際上是更加嚴厲地打擊行賄行為。第三，針對司法實踐操作不規范，具體化了“情節嚴重”與“情節特別嚴重”，明顯是規范司法實踐對行賄犯罪處罰過于寬松的局面。“寬”的一面表現在司法解釋重申了從輕、減輕、免除處罰以及緩刑的相關規定。由此看出，司法解釋依然遵行刑法的理念，鼓勵行賄人被追訴前主動交代或者被追訴后如實供述自己罪行。

由此可見，司法解釋遵循的刑事政策是寬嚴相濟。不再是對“行受賄犯罪”實行寬嚴相濟，不是對受賄嚴、對行賄寬，而要對行賄犯罪本身實行寬嚴相濟的刑事政策。

二、確定行賄罪刑事政策的基礎

司法機關通過《行賄司法解釋》要改變過去行賄犯罪的司法狀況，但根據上文分析，當前司法實踐的態度與該司法解釋的精神有些不符。因此，應明確界定行賄罪的刑事政策，以之為基礎指導司法。本文認為，確定行賄罪的刑事政策必須考慮以下因素①以總體刑事政策為基礎，考慮在此基礎下的行受賄行為的特點。：

（一）行賄受賄犯罪的特點

行受賄犯罪的特點是確定行賄犯罪刑事政策的基礎。行受賄犯罪的特點為：行受賄雙方的特定性和封閉性（俗稱“一對一”），不需要書面材料，因此少物證、書證和人證；行賄受賄犯罪的司法實踐重視行受賄雙方的口供。目前，我國金融體系還未建立相應制度嚴格追蹤錢款的來源與去向，很難直接從金融機構的賬戶的資金流動中看出錢款的來由和去向。一般情況下需向行賄受賄雙方核實。至于行賄某些特定物，當前只有一定價值的物品才會標記為特定物，而且容易藏匿。因此，行賄受賄犯罪的證據種類較為單一，主要是行賄受賄雙方口供。所以，行賄受賄犯罪的偵查活動較為困難，各種財產信息一般只能作為間接證據。況且還要確定利用職權便利與某一行賄受賄行為之間的關系，在行賄受賄雙方有多次或其他經濟往來情況下，很難不依靠口供直接對不正當利益進行認定。所以，行賄受賄犯罪的特點要求偵查機關不能將行賄受賄在“從嚴從重”層面上“一視同仁”。早在《通知》中就規定，在查處嚴重行賄、介紹賄賂案件中，既要堅持從嚴懲處的方針，又要注意體現政策。

（二）查清行賄受賄行為

本文認為行賄受賄偵查目標是查清行賄受賄行為。在司法實踐中，只要確認一個行賄受賄行為就能立案定罪，追訴刑事責任。又基于行賄受賄犯罪較難查處，因此會出現只要確認一筆或幾筆就“點到為止”的現象。這種方式雖然便于追究刑事責任，但從長遠來看，會給社會帶來惡劣影響。為了社會和諧穩定、公平正義被切實地實踐，必須要求檢察機關查清個人的行賄受賄行為。在具體業務中，檢察機關爭取查出窩案、串案。在“查清”的要求下，即使偵查人員有間接證據，依然需重視行賄人起到的重要作用。我國刑法對受賄規定了十分嚴厲的刑事責任，即使有“強硬”的證據，受賄人一般也不會主動交代，常見情形是百般抵賴。因此，利用行賄人求得從輕處罰的心理打開突破口是較為可行的方法。

（三）追究行賄受賄刑事責任的側重點

改革開放至今，追究行賄受賄行為刑事責任一直側重于打擊受賄行為。本文認為，當前依然需要在刑事政策領域堅持這個側重點。現代國家理論要求國家工作人員保持完全的廉潔性，以保證國家機器公平正義地運行。雖然在國家論中，國家工作人員與一般公民都有維持國家、社會廉潔的義務。但是基于我國傳統的官本位思想，以及在改革開放過程中有些制度不完善，對行賄受賄行為在刑事責任上“一視同仁”不夠恰當，還是應該分出主次，逐步推進公民的法觀念，最終達到行受賄“一視同仁”的法制理念和法治思想。

（四）行為人的利益考量心理

在刑罰論上，德國著名學者賓丁基于理性人理論，發展出了功利主義——趨樂避苦，即一旦承受刑罰所付出的代價重于犯罪所得利益，潛在的行為人就不會犯罪。該理論是一個重要的刑罰論支持理論，在獲利型犯罪中體現更為突出。獲利型犯罪的特點之一便是謀取經濟利益。行賄受賄犯罪同樣如此，其主要目的便是利用權錢交易，行賄人獲取不正當利益。基于上述理解，在追訴行賄人責任時應注意不正當利益與刑事責任的“比重”，利用行賄人的利益考量心理，讓重刑事責任轉化為輕刑事責任成為一個法律規定，從而使行賄人為追求較輕的刑事責任而與檢察機關合作，瓦解行受賄雙方攻守同盟，提高行受賄案件的偵破率。這應該是確定行賄犯罪刑事責任應考慮的因素之一。

三、應確定的行賄犯罪的刑事政策

考量了上述四個因素，結合刑法條文和司法解釋的精神。本文認為行賄犯罪的刑事政策是寬嚴相濟，具體包含以下兩方面：一是結合從嚴從重與有利打擊；二是從彈性司法轉變為剛性司法。此二者應以《行賄司法解釋》為契機予以確立。

（一）從嚴從重與有利打擊相結合

從嚴從重與有利于打擊相結合是《行賄司法解釋》確定的寬嚴相濟刑事政策的題中之義。如上所述，《行賄司法解釋》同時規定“嚴”與“寬”兩方面的內容，就是為了防止司法工作人員只注重從嚴從重打擊行賄犯罪，而忘記了寬嚴相濟刑事政策。防止司法工作人員一味追究嚴厲打擊行賄犯罪而導致難以追究行受賄行為的刑事責任。同時，司法解釋先嚴厲認定條件，再做從輕、減輕刑事責任等規定，更加能威懾罪犯，更加有利于實現寬嚴相濟的刑事政策。這樣規定方式完全利用了行賄人利益考量的心理。明確地提醒行賄人較重的刑事責任與從輕、減輕刑罰、適用緩刑的不同情形，促使行賄人在利益考量之后做出自首、坦白、立功的選擇，從而有利于打擊受賄犯罪。可以認為，這在一定程度上改變了先前的司法習慣。本文認為如此改變增加了行受賄的風險，有利于懲治行受賄犯罪行為[3]。

對行賄人實行如此含義的寬嚴相濟，完全符合法理。行賄人在被追訴前主動交代行賄行為，被追訴后如實供述行賄行為，直觀地表明了行賄人的認罪態度，表明其社會危險性、再犯可能性下降。按照法學理論，應對其行為在刑罰上予以“肯定”和“獎勵”。刑罰規范根據行受賄犯罪的特殊性，特別地提高了“獎勵額度”，司法機關必須遵守該規定。

（二）寬嚴相濟的限度

由于“嚴”的程度已經由法律做出明確規定，寬嚴相濟的限度主要指“寬”的限度。本文認為，“寬”的限度依然已經由司法解釋做出規定。

《行賄司法解釋》第7條規定，因行賄人在被追訴前主動交代行賄行為而破獲相關受賄案件的，不適用刑法第68條關于立功的規定。值得注意的是，刑法第68條規定普通立功只是從輕或減輕處罰，重大立功才從輕、減輕或免除處罰。刑法、司法解釋對行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的刑罰“寬”度要高于立功。司法解釋作此規定是為了防止司法人員利用立功規定，使行賄人沒有享受到刑法第390條第二款的特殊“優惠”。同時，《行賄司法解釋》第10條規定了幾種一般不適用緩刑和免于刑事處罰的情形。這樣的規定也是使“寬”有了一個下限，促使司法工作人員不能為了追究受賄人的刑事責任而放棄行賄人的刑事責任。“寬”并非“無刑事責任”。司法實踐應杜絕只要行賄人供述行賄行為就放人的情形[2]，應綜合考量其行賄行為，依法給予相應的從輕、減輕或免除處罰的處置。

（三）從彈性司法轉變為剛性司法

本文認為行賄犯罪寬嚴相濟刑事政策的第二個內涵是從彈性司法轉變為剛性司法。行賄犯罪彈性司法，意指最近幾年行賄犯罪的刑事責任主要根據司法實踐約定俗成，其中法院主要依據以往“經驗”進行判決。彈性司法的一個特點是法律約束較弱。剛性司法，意指行賄行為的認定、刑事責任的確定，必須嚴格依據法律規定。本文認為，我國行賄犯罪的司法活動必須從彈性司法走向剛性司法。提出彈性司法走向剛性司法的理由是近幾年的行賄犯罪的司法實踐在淡化有關司法解釋。《規定》規定行賄數額在一萬元以上的應該立案，行賄數為不滿一萬元但有法定四種情形的，也應立案。《通知》要求對于為謀取不正當利益而行賄，構成行賄罪的，必須依法追究刑事責任。上述規定沒有被嚴格執行。這種淡化有其原因，例如刑法規范對于行賄行為“情節嚴重”、“情節特別嚴重”沒有明確規定。無疑的，彈性司法會對行賄犯罪的司法實踐帶來某些負面影響。一是程序不完善、操作不規范，沒有向行賄人展示減輕處罰或免除刑事責任的程序。二是減輕或免于處罰依據不充分，司法機關只能在最后給予刑法籠統的規定，不能展示準確、詳細的法律依據。三是司法人員不規范司法留下隱患，容易違紀違法。四是難以樹立行賄行為“后果嚴重”的意識，彈性司法會使行賄人認為行賄行為的刑事責任有較大的彈性空間，較難樹立社會的法治意識。

同時引發的憂慮是，雖然《行賄司法解釋》當前在較為嚴厲的層面上被執行，如果不強調剛性司法，假如司法實踐在碰到困難之后，是否還會逐漸淡化《行賄司法解釋》，重回彈性司法。為防止類似情況再次發生，必須強調剛性司法。

因此，本文認為必須建立剛性司法意識。剛性司法的基礎條件已經完全具備，即刑法規范已經對行賄行為做了具體、詳細的規定，有了很明確的標準。同時，也再次強調了減輕、免除處罰刑事責任的條件。

剛性司法的具體做法就是嚴格依照司法解釋認定其行賄數額及相關情節，同時認定行賄人在追訴前是否主動交代行賄行為，在被追訴后是否如實供述自己罪行。如果行賄人在追訴前主動交代行賄行為、在被追訴后如實供述自己罪行的，司法機關必須予以認定，法院應特別關注行賄人是否有上述情形，給予刑罰“優惠”。宏觀上是為了達到良好的案件社會效果，微觀上是為了嚴格遵守法律規定，真正達到寬嚴相濟刑事政策的效果。

［1］錢小平.懲治賄賂犯罪刑事政策之提倡［J］.中國刑事法雜志，2009，（12）.

［2］馮斌.論寬嚴相濟刑事政策在實踐中的異化——以行賄人實質上的非犯罪化為視角［J］.河南警察學院學報，2012，（6）.

［3］姜濤.治理腐敗犯罪：增加風險重于提高刑度［J］.檢察日報，2013-05-08（03）.

［責任編輯:李鳳琴］

On the Criminal Policy of "Tempering Justice with Mercy" to the Crime of Offering Bribes

WU Bin，YU Zuo-ze

The Offering bribes Judicial Interpretation take the principle of moderate degrees of strictness. Determining the criminal policy of the crime of offering bribes should consider four factors. In the last of the paper,the criminal policy of the crime of offering bribes is defined to conclude two aspects: One is to combine a heavier and stiff to blow, the second is from the elastic justice into rigid justice.

the crime of offering bribes；the criminal policy；combing punishment with leniency；rigid justice

DF62

A

1008-7966（2013）06-0055-03

2013-09-05

吳斌（1971-），男，北京人，反貪局局長；余作澤（1987-），男，浙江溫州人，反貪局書記員。