網絡文字作品知識產權保護的刑事政策思考

孫 強

（北京市西城區人民檢察院，北京 100035）

網絡文字作品知識產權保護的刑事政策思考

孫 強

（北京市西城區人民檢察院，北京 100035）

網絡文字作品的著作權保護呈衰微之勢，對包括網絡著作權在內的整個知識產權制度，應當采用“強保護”的保護態度，但是具體手段的選擇上則可以采用“弱保護”的做法。社會大眾不應當在觀念上對于文字作品著作權保護過于漠視。在網絡背景下，應當將文字作品的著作權保護問題置于重要地位，在司法、執法和生活中，文字作品所享受的保護待遇至少不應當比其他類型作品所享受的保護待遇低。

網絡文字作品；知識產權；刑事政策；弱保護；強保護

對于文字作品知識產權的法律保護，目前我國在現實空間中仍然堅持“弱保護”的知識產權戰略，那么針對網絡虛擬空間就不可能選擇“強保護”的知識產權保護路徑。因此，我國刑法也就依然要站在“弱保護”立場上對侵犯知識產權的行為進行評價，而不能不顧現實需要，盲目擴大刑法的知識產權保護范圍。實際上，人們在盲目主張擴大知識產權保護強度的同時，卻在行動上不注重對于文字作品著作權的保護，這種略顯矛盾的現狀值得深思。

一、網絡背景下著作權保護的整體刑事政策

在知識經濟快速發展并不斷深入的背景下，隨著計算機網絡技術的不斷提高，網絡知識產權的重要性日益凸顯。頻繁發生的網絡知識產權侵權和犯罪行為亟須法律的評價和懲治，刑法作為其中的重要一環，不可或缺。但是知識產權往往是法律、政治、科技、文化和經濟相結合的產物，法律對于網絡知識產權的保護也必然要涉及多方利益。就刑法而言，則更要注意刑法對于網絡知識產權保護的理念、范圍和強度，尤其是關于網絡知識產權犯罪的刑事政策問題。

所謂刑事政策，是指國家機關（國家和地方公共團體）通過預防犯罪、緩和犯罪被害人及社會一般人對于犯罪的憤慨，從而實現維持社會秩序的目的的一切措施政策，包括立法對策、司法對策以及行政方面的對策[1]。一般而言，知識產權是一國科技、文化與法律的綜合產物，由此所牽涉的主體和利益具有相當的復雜性；在網絡的背景下，由于又摻雜了計算機互聯網因素，其中的主體復雜性和利益多元性問題也因此復加。知識產權制度最大的任務就是在整個社會與權利人之間做好利益平衡，社會的進步離不開知識的的傳播，如果法律允許知識產權權利人對其知識進行絕對壟斷，則社會發展的步伐可能因此受阻，而如果法律允許社會大眾可以隨意使用他人的智力成果，則會大大削減廣大科技文化工作者的工作熱情，最終也不利于社會的發展。因此，如何在社會的需要與知識產權權利人的利益之間找到一個適合的平衡點，是整個知識產權保護制度所要探索的永恒課題。在現實的網絡環境中，憑借網絡傳輸的便捷性，網絡用戶高度模仿甚至直接復制使用他人作品的行為大量存在，一方面這些行為可能是行為人故意為之，另一方面，由于信息被多次網絡轉載可能會發生信息丟失的現象，尋找真正的權利人具有相當難度。如果運用法條對此進行匹配，則網絡上無時無刻不存在侵權甚至犯罪現象，甚至不難得出所有網絡用戶都是侵權人的結論。但是法律很多時候不僅僅是一種機械的邏輯判斷，包括法人犯罪制度在內的很多重大刑法理論和現象是人們基于對社會發展的需要主觀創設的結果，換言之，法律不僅僅是一種邏輯判斷，也是一種價值選擇。

侵犯著作權罪在我國是典型的行政犯，我國刑法具有犯罪定性因素和定量因素相結合的特點，因此，在明確我國刑法對于知識產權的調整范圍時，應當高度重視行政保護的前置問題。在我國的法律保護體系中，行政法往往像是從民法邁向刑法的一個過渡帶，行政法的保護范圍多數情況下會影響刑法中“犯罪門檻”的高低。這樣一來，對于許多著作權侵權行為而言，是否有必要納入刑法的調整范圍需要多重過濾。刑法本身具有“緊縮性”，如果從立法成本、法律運作的程序看運用行政法足以遏制特定的侵權行為，多數情況下則無需動用刑法這一重型武器。

在知識產權保護的戰略選擇上，歷來存在著“強保護”和“弱保護”兩種模式。所謂“弱保護”，就是國家對于知識產權的保護力度較小，具體表現為法律對于知識產權的保護方式很少，不用或少用刑罰的方法；所謂“強保護”，就是國家對于知識產權的保護力度很大，具體表現為法律對于知識產權的保護措施很多，運用刑法在內的各種法律方法對其進行保護。關于知識產權法律保護戰略的強、弱之爭主要存在于發達國家和發展中國家之間。對于發達國家而言，他們客觀占有世界上絕大多數的知識財產，加上知識產權已經成為財富的重要標志和來源，其創造的財富越來越有超越傳統工業的趨勢，因此發達國家對于知識產權往往采取“強保護”的態度。而對于落后國家和發展中國家而言，傳統工業仍然是國家經濟實力的主要來源，雖然知識創造為一國經濟發展貢獻的能量越來越大，但如果對其保護力度過強，則會影響新的知識的傳播應用，從而對國家的經濟發展造成負面影響[2]。從世界上多數國家的普遍做法來看，對于知識產權的保護正由“弱保護”向“強保護”發展。

就我國的情況來看，筆者認為，我們一方面要清楚認識全球知識產權保護政策的整體現狀，另一方面也要聯系我們目前的現實國情，不能在知識產權保護的總體政策問題上盲目“跟風”。絕對的強保護，或者是絕對的弱保護，都是不可取的。首先，強保護和弱保護之間的界限本身是模糊的，不存在純粹的“分水嶺”。其次，強保護和弱保護是就一國對于知識產權刑事保護的整體刑事責任而言的，具體到知識產權刑事保護的某一具體方面，則可能在整體強保護態度的情況下采用弱保護的態度，反之亦然。

因此，對于包括網絡著作權在內的整個知識產權制度的保護，應當采用“強保護”的態度，但是具體的手段則可以采用“弱保護”的做法。一方面，技術文化創造活動的過程本身相當艱難，部分知識的發現或發明甚至是十幾年、幾十年的結果，如果以社會進步、國家發展為借口而對知識產權人的權利予以漠視，不但是一種不負責任的做法，而且有故意降低人權保護的嫌疑，最終會打擊廣大科技文化工作者的工作積極性，對于國家以及整個社會的長遠利益無益，所以在對待知識產權的態度上應鮮明、堅定。另一方面，如果在保護方法上貿然采取“強保護”的態度，對外可能恰好主動落入發達國家依靠知識產權壟斷所設置的種種貿易障礙之中，對內則可能因為知識的傳播速度過慢、知識壟斷等影響社會的發展，因此國家的態度又不能太“強”。目前，我國的綜合國力雖然不斷提升，但是經濟發展不平衡，貧富差距過大，總體上仍然處于發展中國家的水平，人民群眾對于加快物質財富和精神財富創造的呼聲依然高漲，在這種情況下，更需要整個社會加快將知識轉化為經濟財富的步伐，因此，對知識產權本身的保護措施過于強硬是不理性的。當然，由此可能帶來知識產權權利人權利價值的降低等諸多問題。但整個社會對于知識產權的尊重和保護應該是一個綜合體系，法律保護只是其中一環，而刑法也只是法律保護中的一環，通過包括國家不斷提高和改善廣大科技文化工作者的待遇在內的政治、行政、社會等多種方式對知識產權的法律保護制度予以協調，才可能在整個社會與權利人之間找到最優的利益平衡點。

二、文字作品著作權保護的衰微

關于包括網絡著作權在內的整個知識產權的刑事保護政策，不同國家基于自身的歷史文化傳統，經濟、政治和風俗習慣的不同，往往選擇了不同的態度。但是相對音樂、電視、電影等作品的著作權保護而言，文字作品的著作權保護正在日漸衰微。

從知識產權制度的發展史來看，知識產權的產生與發展往往是和科學技術的出現和進步交織在一起的。知識產權制度的存在是為了保護著作權人因某一科學技術所獲得的經濟利益，以此激勵人們推動科技向前發展的興趣和信心，可以說，也正是科學技術的發展才推動著知識產權制度的范圍不斷擴張，但科技往往是一把雙刃劍，很多情況下新的科學技術的出現則又會使得對于知識產權的侵犯變得更加容易。就文字作品而言，當印刷術剛剛興起的時候，對于文字作品的盜版等行為是不存在的，因為印刷術在當時的技術難度較大，盜版文字作品的成本過于高昂，行為人不可能從中獲益。而隨著印刷技術不斷改進，用于盜版的成本也不斷降低，當人們發現可以運用身邊的科學技術盜版他人的文字作品獲益時，關于文字作品的盜版才大規模出現。在這種情況下，文字作品的創作者由于利益受損而向法律尋求救濟，保護著作權的制度才逐漸得到加強和完善。

在計算機網絡技術出現以前，無論印刷技術如何先進、作為文字作品最主要載體的紙張價格如何低廉，行為人還是總要為印刷機器的開動、工人的工作、存放場地的使用、銷售渠道的開拓和維護等付出經濟和時間上的代價。計算機網絡技術出現以后，尤其是電子書出現以后，對于文字作品的權利侵害發生了重大轉變。首先，從文字作品的載體來看，傳統文字作品主要是以紙張為載體的，而電子書是以能夠承載數字化符號的某些介質作為載體。雖然從單個主體來看，單個電子書載體的成本一般要大于某一書籍所使用的紙張成本，但電子書載體對于文字作品的承載量卻是驚人的，例如一個市價大概在30元左右的2G優盤，往往可以承載幾千本word格式的電子書，而隨著科技的發展，電子書載體的成本也在急速下降。其次，從傳播方式來看，雖然傳統侵犯文字作品著作權的行為能夠獲利，但其獲利的主要原因是對于版稅的節省，其中的印刷、運輸和銷售環節缺一不可，而且在空間上需要擴展，在時間上也會延續，不可能瞬間完成，而對于網絡非法傳播電子書而言，只要行為人的計算機可以與互聯網相連，從將電子書的代碼從儲存介質上調出到電子書順利在網絡上向特定或不特定對象傳播，根本不存在印刷和運輸環節，文字作品的傳播在網絡背景下演變為鼠標或鍵盤的簡單敲擊行為，其成本幾乎為零。最后，從傳播對象來看，對于文字作品的傳統傳播方式而言，由于這種行為本身的“戰線”很長，容易被執法機關發現，因此其傳播路徑具有相當的隱蔽性和特定性，由此也就導致供求雙方的信息不對稱，導致其傳播對象受到很大的限制，因此造成的損害后果具有一定的地域性，但是對于電子書而言，借助于網絡本身的虛擬性，行為人本身可以進行偽裝，侵權行為也不容易被發現，網絡本身所具有的信息傳遞的實時性特點，能夠縮小供求雙方信息不對稱的鴻溝，使得文字作品在網絡背景下的傳播對象范圍無限擴大，因此造成的損害后果相對較大。

簡而言之，隨著科技的發展進步，網絡背景下對于文字作品的侵權越來越容易，文字作品的著作權保護制度受到了極大挑戰。如果現有的技術保持不變，那么只有強化法律才能有效改變文字作品保護的衰微之勢；如果法律保持現在的制度不變，漠視技術的快速發展，文字作品著作權保護的制度只能是日漸衰弱，并可能最終宣告著作權制度的事實“死亡”。

三、社會大眾對于文字作品著作權保護觀念的漠視

從版權史的角度看，我國知識產權制度的確立主要是鴉片戰爭后“西風東漸”的產物，知識產權范圍的不斷擴大以及知識產權理念的每一次向前推進，幾乎都是政府推動、立法確認、司法加強的結果，其中很多時候又摻雜了國際社會某些輿論的影響。

我國的法治土壤本就天生貧瘠，立足于我國現實的國情和歷史風俗文化，主要依靠外力推動才能向前發展的知識產權制度的成長步伐就顯得異常緩慢，由此也導致知識產權法律常識的普及力度不夠，一般社會大眾對于包括著作權在內的知識產權的性質和特點還相當陌生。在現實生活中，許多本應被著作權人、讀者認識的常識性問題往往被忽視，即使是有所認識卻又有所誤解。例如只有專利才存在收費的問題，知識應當被無償分享；紙質書籍被自己購買后就成為自己的財產，自己有權隨意使用，當然也可以隨意復印等。由于對著作權常識的嚴重缺乏，即使行為人的行為已經依法構成了侵權行為甚至犯罪，但是由于其主觀上存在法律認識錯誤，心理上不會產生任何的自我道德譴責和犯罪感。這就不能使行為人形成有效的自我約束，從而最終有效預防著作權侵權行為的發生和擴大。

如果說社會公眾對于知識產權保護觀念的陌生從源頭上就導致了對于文字作品知識產權保護的困難，那么人們對于知識產權保護所采取的漠視態度，則是現實生活中大量文字作品遭遇侵權的最主要原因。

一方面，從使用范圍上看，道德是針對社會上幾乎所有人的，而法律只是針對少數違法行為人才會發揮懲罰作用。知識產權制度對于中國尤其是中國大陸而言完全是個舶來品，知識產權制度在中國的發展，在外主要是依靠對他國先進立法的借鑒，在內主要依靠政府的推動。從現有的情況看，這種“進口”的知識產權制度還未被中國的傳統文化所完全吸納，大多數人對其仍然是采取漠視或者抗拒的態度，加之“法不責眾”心理的誤導，法律人制定的知識產權制度無論多么科學合理也會在現實的貫徹中遭遇不幸。這樣一來，現階段針對文字作品的知識產權的違法犯罪行為也屢禁不止、越打越多。

另一方面，就計算機網絡技術本身而言，通過計算機網絡所組成的網絡空間也具有天然的“虛擬性”。在這種虛擬網絡空間中，直接參與虛擬活動的直接主體已經不是自然人本身，而是在虛擬空間后由自然人操縱的大量數字代碼，自然人的身高、體重、五官特征乃至性格特點都無法顯現。如果說在現實空間中，偵查機關通過血液、指紋、毛發等可能得到偵破案件的有效線索，那么相同的方法在虛擬空間中則無施展拳腳的任何空間，如此一來，行為人不會被識別乃至不可能被抓獲的僥幸心理也就隨之增加，很多人錯誤地認為虛擬網絡空間是一個沒有政府、沒有法律、完全自由的“世外桃源”，在那里可以為所欲為。從2010年11月開始，全國公安機關在公安部的統一部署下開展“亮劍”行動，嚴厲打擊侵犯知識產權和制售偽劣商品犯罪，僅僅一個多月公安部就公布了包括“連城讀書網”未經授權轉載文章小說33 551部，侵權作品數量特別巨大的案件等10起典型案例[3]。

在當前的情況下，社會大眾對于知識產權制度及其理念仍然缺乏清晰的認識，知識產權保護理念的深入遭遇種種困難，加上“法不責眾”心理的誘導，網絡虛擬特性也使得行為人誤以為網絡可以完全為自己提供免受查處的“安全罩”，知識產權的保護之路依然相對漫長。

四、同等重視文字作品網絡空間中的知識產權保護

知識的誕生無疑是人類思索的結果，但是如果知識被創造后不能廣泛傳播，知識本身的生命力及其可能存在的衍生價值將大大縮減，可以說，傳播是知識得以延展生命的最重要手段，人類社會也正是依靠知識的不斷傳播和積累，才能不斷向前發展。從人類社會發展至今，能夠承載知識的載體形式也在不斷發生變革，石板、甲骨、簡牘、帛、鐵器、青銅器、動物皮革、樹皮以至現在的紙張，它們在對信息的承載能力、制作技術、易保存程度等方面存在較大差異，但是在一點上確是共同的，即它們承載的都是文字信息。人類歷史直到上個世紀初才學會制作錄音作品①據說最早的錄音作品是由英國人LionelGuest與H.O.Merriman制作的，1920年10月11日，他們以電氣方式錄下倫敦西敏寺無名戰士的葬禮儀式，參見http://hi.baidu.com/xm_tulip/blog/item/1aeccb3dc29acc02baa16717.htm l。，至于以后影像作品的產生則當然更在其后。因此，文字作品在知識傳播的歷史長河中，長期扮演著重要角色。

相對文字作品而言，錄音作品、影像作品能夠更加真實地記錄有效信息，也方便保存。錄音作品、錄像作品的出現，使得人類存儲信息的能力大大增強，人類所擁有的信息總量呈現出急劇增加的趨勢。而上個世紀中期，計算機網絡技術的出現使得信息傳播的速度和范圍都得到了前所未有的擴張，信息急劇增長的趨勢愈演愈烈，以致人類整體上已經進入了一個“信息爆炸”的社會。在錄音作品、影像作品出現以后，文字作品在傳遞整個社會所有信息中所占比例有所下降，但實際上仍然是最主要的信息存在方式。文字作品需要用文字進行表達，但是不同的民族往往具有自己獨特的文字，即使是同一個民族的同一個文字所表達的含義往往也不是單一的，對于文字的理解需要依靠人類的自身的能力，甚至同一個文字給不同的人類個體帶來的感受也是不同的。在很多情況下，文字作品所擁有的諸多優勢是錄音作品和影像作品所無法比擬的。即使是在網絡背景下，文字作品依然是最主要的信息記載和傳播方式。從普及程度而言，盡管錄音作品、影像作品的影響范圍較大，但是制作主體卻相對有限，因為錄音作品、影像作品的制作不但要求要有專門的設備，而且有時候對于制作主體的技術要求也比較高。而文字作品的制作卻簡單的多，只要有紙張和書寫工具，人們就可以隨意記載有效信息，即使是在網絡背景下出現的電子書，它的制作過程也相對簡單的多，并不像錄音作品、影像作品那樣對于技術設備的要求很高，而且需要大量的后期處理。從文字作品與錄音作品、影像作品之間的相互關系來看，文字作品可以完全脫離錄音作品與影像作品而獨立存在，但是錄音作品、影像作品卻往往與文字作品存在千絲萬縷的聯系。因為錄音作品、影像作品的源頭多數首先是以文字作品存在的。例如錄音作品的詞和曲，以及影像作品的劇本等的產生都要早于其分別對應的錄音作品、影像作品，如果沒有事先的文字作品的存在，其后對應的錄音作品、影像作品也不可能產生。文字作品的重要性程度可見一斑。

從目前的知識產權法律保護制度來看，雖然知識產權法、治安管理處罰法和刑法都將文字作品、錄音作品和影像作品作為保護的對象，但是在現實的司法和行政執法過程中，尤其是在網絡背景下，文字作品所享受的“待遇”卻相對較低。這一點，無論從新聞媒體爭相報道的相關案例來看，還是從法院收到的相關裁判訴求來看，抑或是從專家學者編輯討論的相關學術問題的總量來看，人們能夠得知的文字作品侵權行為的數量要遠遠少于錄音作品、影像作品被侵權從而涉案的數量。錄音作品、影像作品本身的制作技術和制作過程相對復雜，錄音作品、影像作品傳播后帶來的社會影響也相對較大。因此，一旦錄音作品、影像作品受到侵害，包括作者、聽眾、觀眾乃至司法機關在內的整個社會往往會不自主地予以格外關注，這一點不難理解。不過，現實生活中，尤其是在網絡背景下文字作品被侵權的事件時有發生，侵犯文字作品的違法犯罪“黑數”要遠遠大于錄音作品、影像作品被侵害的總體數量。根據一家名為Attributor的國外調查機構公布的研究數據顯示：“2009年從網上下載非法傳播的數量較2008年上升了50%，每天大約有150萬到300萬人利用Google搜索引擎搜索非法傳播電子書，斯蒂芬妮梅爾著的《破曉》被搜索的次數最多，2009年8月以來非法傳播電子書的需求量上升了54%，大量小型網站開始提供非法傳播電子書的下載服務，搜索數量最大的三個地區分別為美國（11%）、印度（11%）、墨西哥（5%）。”[4]

文字作品在信息傳播形式中至今占據絕對性比例，相對錄音作品、影像作品而言也依然處于基礎性地位，但是整個社會對于文字作品法律保護的態度卻不像對待錄音作品和影像作品那樣熱情，因此，在目前的情況下，有必要更加關注網絡背景下文字作品的知識產權保護問題，至少應當同等重視文字作品網絡空間中的知識產權保護。

在刑事領域同等重視網絡文字作品知識產權的保護，首先是要樹立同等保護，至少不降格保護的司法觀念，平等貫徹在宏觀上“強保護”、在具體領域“弱保護”的刑事政策，不放縱這種現象的發生，逐步尋求對于網絡文學作品知識產權保護的社會認同。法學研究者應當堅決擁護這種政策的貫徹，在法學研究過程中保持并加大對于網絡文學作品知識產權問題的關注，為普遍大眾和司法人員提供更多的理論支持，普遍大眾應當在觀念上逐步轉變認識，將網絡文學作品知識產權問題與音像作品的知識產權問題同等對待，更為重要的是，司法人員應盡量避免權力因素、社會因素對于司法過程尤其是個案判斷而影響，逐步拉近理論與實務，法律與生活的距離。

［1］［日］大谷實.刑事政策學［M］.黎宏，譯.北京:法律出版社，2000:3.

［2］吳宗憲.知識產權刑法保護的基本理念［J］.山東警察學院學報，2010，（1）.

［3］［EB/OL］http://www.legaldaily.com.cn/dfjzz/content/2010-12/20/content_2407167.htm?node=8395.

［4］文良.研究顯示：電子書行業非法傳播侵權現象日益嚴重［EB/OL］.http://news.ccidnetcom/art/11099/20101008/22 04923_1.htm l.

［責任編輯:李鳳琴］

On the Criminal Policy of Protecting Online Writings’Intellectual Property Right

SUNQiang

The copyright protection of network literary works is in a declining trend. The general intellectual property right system, including the network copyright, should be adopted with an attitude of "strong protection",but the application of specific ways can be in the "weak protection" approach. The public should not disregard the copyright protection of literary works, which should be attached great importance in the context of network.At least, the protection of literary works in judiciary, law enforcement and daily life should be no less than that of other type of works.

network literary works;intellectual property right;criminal policy;weak protection;strong protection

DF62

A

1008-7966（2013）06-0051-04

2013-09-07

孫強（1984-），男，山東郯城人，檢察官，刑法學碩士。