CEPA爭端解決機制之完善

趙 勇

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢430074）

香港回歸祖國十五年、澳門回歸祖國十三年來，內地、香港、澳門三地在經濟、文化等領域的交流進一步加深，開創了共同繁榮的新局面。尤其在內地、香港、澳門和臺灣以“一國四席”加入WTO，內地與香港、澳門分別簽訂關于建立緊密經貿關系安排（以下簡稱CEPA）以來，三地經貿關系進入了一個通過制度性安排來規范和推動經濟整合的新階段。[1]CE PA自2004年1月1日生效以來，在正文的基礎上不斷補充和完善，到目前已簽訂了九個補充協議。[2]CEPA作為一個開放性的高標準自由貿易安排，在逐步擴大貨物貿易、服務貿易準入和促進貿易投資便利化等方面做了具體的規定，是典型的雙贏安排[3]，也是“一國兩制”原則的成功實踐，為兩岸四地經濟一體化模式提供了范例[4]，是內地與港澳制度性合作的新路徑，也是內地與港澳經貿交流與合作的重要里程碑。盡管CEPA規定的是我國內地同香港、澳門的經貿關系，但作為WTO獨立關稅區的各WTO成員之間的協定自然要獲得WTO備案并受其規制。而到目前為止，CEPA的爭端解決機制仍然是粗線條框架性的規定，缺乏可操作性。本文擬從CEPA爭端解決機制的現狀與特點，在WTO和CEPA框架下其建立與完善的合理性基礎和構想等方面展開分析。

一、CEPA爭端解決機制的現狀與特點

（一）CEPA爭端解決機制的現狀

CEPA在分別規范內地同香港、澳門的經貿關系上有著強制法律約束力，而最能為這種雙邊性法律規則的強制約束力提供保障的，莫過于創制一套完備的司法制度[5]。同樣，作為GATT/WTO之后進一步完善的爭端解決機制成為了WTO最重大的成就之一。[6]當然，作為區域經濟一體化安排的CEPA，從簽訂之初就有關于爭端解決機制方面的規定，其集中體現在第19條第5款：[7]雙方將本著友好合作的精神，由聯合指導委員會依協商一致的原則，解決CEPA在解釋或執行過程中出現的問題。[8]顯然，這只是原則性的規定，為CEPA進一步發展與完善奠定了基礎。[9]如此規定更多的考慮可能是“一國兩制”下雙方有著廣泛的共識，不可能產生原則性或根本性的爭端，可能產生的矛盾也屬于“內部矛盾”，可以根據現實的發展逐步完善。同時，CEPA進展順利，少有糾紛發生。因此，一直沒有針對爭端機制作進一步的解釋或完善。但是，隨著CEPA內容的進一步擴展和雙邊經貿往來日益頻繁，加之2010年《粵港合作框架協議》的簽訂，雙邊經貿糾紛的發生難以避免，一個完善的爭端解決機制的建立顯得愈加緊迫。

（二）CEPA爭端解決機制的特點

從CEPA對爭端解決機制的規定和相關實踐來看，CEPA及其爭端解決機制體現出了極強的“一國兩制”下的中國特色。

1.由聯合指導委員會負責爭端解決，體現出極強的政治性特點

CEPA的簽訂一開始就具有極強的政治性。它是為加強雙邊經貿往來、促進港澳經濟持續、穩定、健康發展，特別是避免加入WTO之后港澳失去在內地原有的競爭優勢[10]而迅速簽訂的。處理爭端事宜的聯合指導委員會由雙方政府代表組成，其主要職責是履行CEPA相關的各項事務，并沒有成立專門處理爭端的機構。一個缺乏專門機構和專門成員的爭端解決方式，勢必會將處理其他事務的具有政治性特點的談判、協商，甚至指導、外交等因素帶到爭議的處理過程中。同時，友好協商不可避免地使因雙方的實力影響談判協商的進程和結果的可能性增大，有可能會導致犧牲私人企業利益甚至一方政府的利益來達成妥協，如此可能導致并最終造成經濟安排陷入政治安排當中。[11]

和諧社會背景下，一國兩地之間的經貿關系安排具有較強的政治因素或政治性特點是無可厚非的。但是，強調規則導向和法治，作為更高標準的經濟一體化安排，同時還有可能成為中國與東盟自由貿易區以及其他區域性經濟一體化的制度性典范的CEP A的政治性特點顯然是不合時宜的。

2.原則性規定，體現出由易到難逐步推進的特點

CEPA第2條第5款規定，有關CEPA的達成、實施以及修正應遵照先易后難，逐步推進的原則。由于CEPA的談判簽署時間緊，加之缺少實踐經驗，對可能產生的爭端和處理爭端的機制難以作準確的判斷，自然也不宜一次性規定過細。將爭端機制留待實踐的進一步推進而逐步完善未嘗不可，只是CEPA生效近十年卻一直未見具體規范爭端解決機制的相關解釋、附加議定書等出現。依據這些原則性的規定，在出現爭端時，面對協商的提出、協商的期限、協商過程等事宜各執一詞，無法達成共識，抑或不參與協商，或者協商達成處理結果的執行和監督等問題都無法確定。如果同時采取協商、訴訟、仲裁或國內、區域或國際爭端解決機制，面對不同的判決、裁判、調解或協商結果，各自的法律效力如何，如何執行等問題也不得而知。

原則性的規定給CEPA的發展和完善留下了廣大空間，體現出了制度安排的靈活性。但是，缺乏操作性的原則規定將犧牲爭端解決機制的可預見性。一個缺乏明確規則來預測行為法律后果的爭端解決機制是無法保障其穩定性的，也是難以稱其為成熟的制度安排的。

3.友好協商解決爭端，體現出爭端解決方法的單一性特點

在紛繁復雜的經濟貿易關系中，現存的經濟爭端解決方法多種多樣。政治方法有談判、協商、調查、斡旋、調停、和解等，法律方法有仲裁、法院判決等。而CEPA中僅規定友好協商，實際上限制了爭端方自由選擇其他方法解決爭端的權利。縱然如此，單一的友好協商也難以及時、合適、全面地解決可能存在于中央政府與特區政府之間，或一方自然人與另一方政府之間，就CEPA條文術語的解釋，就一方的法律、政策、措施是否與CEPA相符，或者是是否采取保障措施、如何認定產品原產地，還有本地法的適用效力及其與CEPA的關系等的爭端。[12]單一友好協商不可能適合各種類型的爭端，即使用其來解決可能出現的各種爭端，也難以滿足對經貿關系極其重要的高效率的要求。這種沒有選擇的爭端解決方法會挫傷雙方經貿往來的積極性，不利于雙方經貿關系的健康發展。

二、CEPA爭端解決機制建立與完善的理論基礎與現實需要

從CEPA爭端解決機制的現行規定及其特點不難看出，該爭端解決機制已不適應現實的需要。更確切地說，該爭端解決機制一開始就存在某種程度的缺陷。在國際、區域和國內層面上，CEPA建立和完善爭端解決機制都有著充分的理論基礎和現實需要。

（一）在WTO體系下，CEPA爭端解決機制的建立與完善

CEPA簽訂伊始，就無法回避CEPA與WTO之間的關系。依據GATT第24條和GATS第5條，內地、香港和澳門均以WTO的單獨關稅區成為WTO成員，在符合WTO規則并依據區域經濟一體化例外原則下，可以成立關稅同盟或自由貿易區和簽訂促進服務貿易自由化為目的的經濟一體化協議。這也是CEPA得以建立的WTO法基礎。

區域自由貿易協定、關稅同盟或經濟一體化協議同WTO協定之間就爭端的管轄與協調是如何規定的呢？《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）第23條規定：“當成員尋求糾正違反義務情形或尋求糾正其他造成適用協定項下利益喪失或減損的情形，或尋求糾正妨礙適用協定任何目標的實現的情形時，它們應援用并遵守本諒解的規則和程序。”不少學者認為該條實際是規定 DSU就所涉協議事項不僅具有強制性管轄權，還具有排他性的管轄權。[13]同時，GATT第24條明確承認，區域貿易協定屬于GATT/WTO體系之下，并且不得阻止在締約方領土之間形成關稅同盟或自由貿易區，或阻止多邊形成關稅同盟或自由貿易區所必需的臨時協定。[14]這樣，作為WTO成員的區域自由貿易協定的成員，應當將其爭議提交WTO爭端解決機制來管轄，但是它們同樣有權將爭議提交其所屬區域貿易協定爭端解決機構管轄。在這一點上，DSU第23條規定的排他管轄并沒有明確規定可以基于區域貿易協定爭端解決機制更方便管轄而拒絕管轄。由此可見，DSU與GATT之間就區域自由貿易協定爭端管轄的規定是存在沖突的。如果DSU具有強制性排他管轄權的話，那么現行 GATT/WTO體系下的區域貿易協定就無需規定爭端解決機制，直接將爭議提交WTO爭端解決機制即可。但這與現實不符，在現行GATT/WTO體制下，有超過500個區域貿易協定進行了通告，其中已經生效的已超過了300個。[15]這些區域貿易協定爭端解決機制主要有以下三種。1.自由選擇管轄。無論有或沒有進一步要求，允許先選擇法庭/仲裁庭排他性管轄。2.排他性管轄。要求區域貿易協定所產生的所有爭端都交由該區域貿易協定所屬的爭端解決機制來處理。3.指定優先管轄。只有在爭端各方一致同意選擇其他法院/仲裁庭管轄時才可以改變協定指定的管轄。[16]其中，采取第一種區域貿易協定所規定的爭端解決機制的居多。同時規定，一旦將爭端交由區域貿易協定或者WTO爭端解決機制后，就不允許提交其他法院/仲裁庭。在現行 GATT/WTO體系下的區域自由貿易協定均通過其自身爭端解決機制的規定來避免DSU與WTO之間的爭端管轄沖突。GATT第24條和GATS第5條規定，允許在區域經濟一體化例外下存在關稅同盟、自由貿易區和經濟一體化協議。那么，自然也允許其就有關爭端進行規范和調整。現行的區域自由貿易協定，如：《北美自由貿易協定》和東盟自由貿易區《中國－東盟全面經濟合作框架協議》等，也都強調基于協定所產生的爭議具有優先管轄權。以此而論，依據區域自由貿易協定的自有爭端解決機制來解決其產生的爭端更加合適。

因此，在區域自由貿易協定中應當建立自己的爭端解決機制，并就其與WTO爭端解決機制的關系作出明確規定，以避免兩者之間的沖突。在WTO與區域貿易協定之間，爭端解決機制的關系并不十分清楚，所以在區域貿易協定中有必要就此作明確的規定。那么，應當遵守WTO規則的CEPA同樣如此。

（二）CEPA體系下，爭端解決機制的建立與完善

作為WTO的單獨關稅區之間達成的經貿安排，CEPA的性質同樣會影響到其爭端解決機制的建立和完善。基于CEPA的特殊性，有一種觀點認為，盡管CEPA沒有用自由貿易協定（FTA）的名稱，但其內容具有自由貿易協定的特征。[17]從在WTO的備案材料和CEPA成員的官方用語，[18]WTO的實踐[19]來看，CEPA屬于自由貿易協定。而國內學者更多地認為CEPA的主體是內地關稅區和香港（澳門）關稅區，同時又分別是WTO正式成員具有雙重身份；調整對象既是一國國內不同關稅區之間的經濟關系，又是W TO不同成員之間的經貿關系，具有雙重性；法律基礎主要涉及國內法、國際法及有關香港、澳門高度自治權的規定與WTO區域經濟一體化例外規則。因此，CEPA具有雙重性質。[20]一國的兩個不同關稅區這一特點對CEPA的定性以及其具體規定都有不可忽視的影響。把CEPA看作自由貿易協定，其爭端解決機制的規定和完善就應當和WTO高度一致。如果規定不一致或者沒有相應規定，爭端方可以直接將爭議交由USB管轄。如果將其定性為雙重屬性，那么就會出現CEPA下爭端并不必然屬于WTO管轄的情況。具言之，既有屬于WTO管轄的爭端，也有不屬于WTO管轄的爭端。[21]那么，在一個國家內兩個地區之間進行的有別于一般WTO自由貿易協定的特殊制度安排就應當專屬于CEPA爭端解決機制管轄。這樣，WTO和CEPA就有可能出現并行管轄的沖突。

無視一個主權國家不同區域之間的經貿一體化安排的事實，而將CEPA簡單地歸為一般的自由貿易協定是不科學的。具體到CEPA爭端解決機制，一方面，WTO爭端解決機制無法勝任CEPA的所有爭端；另一方面，將爭端分為WTO體系內和WTO體系外來并行管轄，在理論上不合理，在實踐中也難以實現。CEPA的特殊性質也決定著其應當建立獨立、完善的爭端解決機制。

（三）國內法和區際法下CEPA爭端解決機制的建立與完善

CEPA屬于一個主權國家內的經貿安排，從理論上是可以考慮直接適用國內法的相關規則來解決相應的爭端的。然而，基于“一國兩制三法四域”的基本國情，社會主義制度和資本主義制度，社會主義法系、大陸法系和英美法系，內地和港、澳、臺之間法律制度存在著較大的差異。加之，作為憲法性法律[22]的《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》規定，香港、澳門享有高度自治和司法終審權。[23]CEPA成員缺少一個共同的司法機關來管轄兩地的爭議。這使得依靠國內法途徑來解決CEPA的爭端缺乏必要的基礎。

作為一國之下WTO的獨立關稅區之間尋求區際法律協助來調整相互之間產生的爭端似乎是合理的。然而，從現有的相關法律規定——《香港特別行政區基本法》第95條，最高人民法院《關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》、《關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》；《澳門特別行政區基本法》第94條，最高人民法院《關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據的安排》、《關于內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》來看，現有的只適用于私人之間糾紛的司法協助顯然無法滿足CEPA下由私人企業與相關地區政府的爭端進而可能引發的兩地政府作為當事方的糾紛的需要。

由此可見，依靠國內或者區際司法協助難以解決CEPA下的爭端。這就需要進一步完善CEPA爭端解決機制來解決雙方的經貿爭端。當然，CEPA爭端解決機制的完善并不排斥合理利用現有的國內和區際司法協助制度。

三、CEPA爭端解決機制完善之構想

CEPA爭端解決機制的完善除了應當遵循“一國兩制”、符合WTO規則和透明度原則外，還應當符合CEPA第2條規定的五項原則。即，為促進經濟的穩定和可持續發展，實現互惠互利、優勢互補、共同繁榮，先易后難、逐步推進的原則。CEPA的完善方案，有直接援用WTO規則的，[24]有將爭端分為WTO體制內和WTO體制外分別使用WTO和國內爭端解決機制解決的，[25]也有構建CEPA特有的爭端解決機制的。基于上述分析，根據CEPA的特點建立與其相適應的獨立并自成體系的爭端解決機制更為可取。筆者以為，完善CEPA爭端解決機制應當遵循以下幾點：

第一，按照CEPA的框架，以“CEPA附件”的形式，在雙方協商一致的基礎上，由聯合指導委員會具體負責，盡快起草并經CEPA原雙方簽署，作為CEPA《附件協議》的新附件，明確爭端解決專家工作小組的機構與職能、人員資格及選定、爭議受理范圍和程序、決定或裁定的作出與執行等一整套程序和方法的具體規定。

第二，強調優先適用CEPA爭端解決規則的原則。引進用盡CEPA體系內救濟的原則，將適用WTO或其他國際、地區爭端解決規則的條件限制為雙方一致同意，并且不得在附件或其他文件中概括性地授權允許或同意另一方將某些或某類爭端直接提交WTO或其他國際、地區爭端解決機構。這樣，一方面依靠用盡體系內救濟原則和一致同意來限制隨意或輕浮地將爭端提交WTO或其他國際、地區爭端解決機構；另一方面也為出現某些不能或不宜采取CE PA爭端解決機制的爭端尋求其他方案來解決爭端創造了機會。

第三，CEPA爭端解決程序應當包括協商、仲裁和執行等階段。應當強調協商在爭端解決過程中的作用，并且作為仲裁的前置階段。同時，協商階段不必要嚴格限定在雙方友好協商的范圍內。在嚴格的時間和程序限制下還可以適當引進談判、斡旋、調停、調查和和解等政治性方法。仲裁規則、仲裁員的選定等問題可以考慮借鑒或利用國內現有的仲裁制度。在執行上也可以考慮擴大現有的司法協助適用范圍或者利用現有的相關司法、行政機構來執行相關裁決，不得允許采取報復等方式來促使或代替裁決的執行。

第四，CEPA爭端解決機制應當充分體現其專業性和獨立性，并且可以考慮成立常設仲裁機構，經濟、高效、準確地處理管轄范圍內的爭端。同時還可以考慮同中國與東盟自由貿易區爭端解決機制以及其他區域性貿易協定的爭端解決機制進行對接，在雙方同意和條件允許的情況下來處理CEPA體系外的爭端。

四、結語

作為內地與港澳合作平臺的CEPA，不應當只是一個臨時性的協議或安排。而應當作為一項穩定的、持續性的制度，并通過不斷的完善，更好地促進大中華經濟圈的發展。CEPA爭端解決機制應當獨立并自成體系，充分利用三地之間長期以來建立起來的廣泛、良好的基礎，減少爭端數量，降低爭端程度，加快爭端解決速度，促進其更廣泛地交流與發展。同時，CEPA爭端解決機制的完善也不應僅局限于CE PA體系內，應當著眼世界，為中國已經參加和將來可能參加或建立的經濟一體化安排提供爭端解決機制的典范，甚至為直接運用到這些安排做好準備。

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