《涉外民事關系法律適用法》對西方國際私法理論實踐的借鑒和發展

蔣圣力

（華東政法大學，上海200042）

2011年4月1日起正式施行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》作為新中國成立以來第一部系統調整涉外民事法律關系的單行法律，在諸多方面吸收和借鑒了晚近西方國際私法立法實踐和理論學說中的有益成分，體現在立法政策方面對“方法”和“規則”所采取的態度，以及在條文設計方面對最密切聯系原則、意思自治原則所作的具體規定上。此外，在吸收和借鑒的基礎上，該法在立法過程中同樣十分注重結合我國的社會背景和法律環境進行發展和創新，故其同時亦是一部頗具中國特色的現代化立法。當然，由于該法是我國對涉外民事關系的法律適用進行法典化集中立法的首次嘗試，所以其中的部分規定仍不可避免地存在這樣或那樣的不足，有待進一步的修改和完善。限于篇幅，筆者在此僅就《涉外民事關系法律適用法》中對西方國際私法理論實踐有所借鑒和發展的主要方面展開論述，并對其中展現中國特色或存在不足的內容進行簡要評析。

一《涉外民事關系法律適用法》的立法政策

發端于11世紀初的地中海沿岸，經歷過歐洲大陸幾個世紀的繁榮發展和20世紀30年代以來美國“沖突法革命”的洗禮，具有近千年歷史的國際私法已然形成了兩大體系：歐洲傳統國際私法和美國現代沖突法。其中，前者的特點在于其主要由解決法律沖突的各類硬性“規則”構成，而后者則表現為法官用以選擇法律的靈活“方法”。至于造成兩者“規則”與“方法”的根本差異的關鍵原因則是彼此間立法政策所固有的不同。然而，近一二十年來，兩大國際私法體系在保持其各自特點的前提下，呈現出了在一定程度上互補兼容、承認并采納對方立法政策中有益成分的發展趨勢，由此推動了整個世界范圍內的國際私法立法的合理化進程[1]。得益于此，我國《涉外民事關系法律適用法》在遵循歐洲傳統國際私法以“規則”為主的立法形式的同時，充分借鑒和吸收了美國現代沖突法中有關“方法”的理論的精神，在立法政策上保證了最大程度的完善和周全。

（一）歐美國際私法立法政策的最新發展

基于對形式正義的高度重視，歐洲傳統國際私法從地域上劃分內外國私法的管轄范圍，使得其自身在形式上表現為各類固定的沖突規則，并且形成了根據沖突規則決定法律適用的解決法律沖突的方式；而與之形成鮮明反差的美國現代沖突法為達到實現法律的公共利益和公平的社會政策的目的，采取了以靈活的法律選擇方法取代僵硬的沖突規則的手段進行法律選擇。故正是基于兩大國際私法體系立法政策或說價值取向所固有的不同導致了“規則”與“方法”之間長期以來的根本對立。

然而，近一二十年來，隨著私法公法化趨勢的不斷發展以及法律所體現的社會政策的日益復雜，歐洲傳統國際私法已無法再因為片面地追求形式正義而全然不顧法律的公共利益的實現和對實體正義的追求了，故其開始借鑒美國現代沖突法中以社會政策為導向的立法政策以修正自身依照固定的、僵硬的沖突規則解決法律沖突的方式；同時，在20世紀60至70年代美國第二次沖突法重述中興起的激進的現代沖突法學說則因為其提出的法律選擇方法過于靈活和松散，造成了對法律選擇所應有的穩定性、一致性和連續性的嚴重破壞，故又不得不在20世紀80年代之后重新向沖突規則回歸。由此可見，當今歐美國際私法的立法政策已不再是兩大國際私法體系各執一詞、爭鋒相對的局面了，“規則”與“方法”之間的關系亦已經由原本的根本對立轉而呈現出傳統的硬性沖突規則與現代靈活的法律選擇方法有機結合，在現代靈活的法律選擇方法的框架下發展定型化的沖突規則的嶄新發展趨勢了[2]。

（二）《涉外民事關系法律適用法》對歐美國際私法立法政策的借鑒和發展

相較于之前有關涉外民事關系的法律適用的各項立法，《涉外民事關系法律適用法》在立法政策上更大范圍地借鑒和發展了美國現代沖突法的理論和實踐，在繼續堅持以傳統的沖突規則為主體、制定更加靈活的沖突規則的同時，亦引入“政府利益分析”、“公共利益分析”等法律選擇方法確定法律適用。

1.對傳統的硬性沖突規則的軟化處理

通過軟化沖突規范系屬中的連結點的方式對傳統的硬性沖突規則進行軟化處理的思想起源于歐洲，并從最需要靈活性的合同法領域開始，逐步擴展到其他有關領域[3]。“當事人意思自治原則”在合同法領域的出現是沖突規則由僵硬、封閉向靈活、開放轉變的第一步，而其后“最密切聯系原則”在合同法領域和侵權法領域的適用則標志著對傳統的硬性沖突規則的軟化處理進入了一個更高的層次。

在《涉外民事關系法律適用法》中，“意思自治原則”和“最密切聯系原則”占據著舉足輕重的地位，其不僅被規定在該法第一章“一般規定”的第2條和第3條中，發揮著對整部法律提綱挈領的作用，更在該法所調整的幾乎全部涉外民事關系中均有所提及，可以說是貫穿了整部法律的原則性規定。有關這兩項原則的具體內容，筆者將在后文中做深入論述，在此需要指出的是：盡管軟化沖突規范系屬中的連結點、引入“意思自治原則”和“最密切聯系原則”是對傳統的硬性沖突規則進行軟化處理的應有之義，但絕不能為了采用靈活化的連結點就將傳統的連結點全盤否定。這是因為，傳統的連結點是自沖突規范產生時起至今，經歷了數百年的實踐逐漸發展形成的，必然包含著經受得起實踐考驗的合理性。同時，與靈活化的連結點代表著靈活性、開放性一樣，傳統的連結點亦有其法律價值，即穩定性、明確性和可預見性；而對于講求科學性的法律而言，上述兩組法律價值又是必須兼具、不可偏廢的。因此，靈活化的連結點的適用在一定程度上仍需受到傳統的連結點的制約，并且這一點在根據《涉外民事關系法律適用法》中有關“意思自治原則”和“最密切聯系原則”的規定具體確定所應適用的連結點時尤其應當引起注意。

除采用靈活化的連結點取代僵硬的連結點外，增加沖突規范系屬中的連結點數量、即制定選擇性沖突規則，亦是通過軟化連結點對傳統的硬性沖突規則進行軟化處理的手段之一；此處，選擇性沖突規則包括任意選擇適用的沖突規則和有條件選擇適用的沖突規則兩種。在《涉外民事關系法律適用法》中，除第22條婚姻手續、第32條遺囑方式和第33條遺囑效力的規定屬于任意選擇適用的沖突規則外，另有大量有條件選擇適用的沖突規則；其中，僅第三章“婚姻家庭”中就有8條之多。由此可見，《涉外民事關系法律適用法》在立法過程中不僅通過制定任意選擇適用的沖突規則給法院留下更大的自由裁量空間，以便其根據個案需要作出恰當的法律選擇，同時亦充分考慮個案中可能出現的各種情況，通過制定有條件選擇適用的沖突規則為法院提供了根據具體情況分別作出法律選擇的依據。

2.制定強制性規定直接適用制度和公共秩序保留制度

《涉外民事關系法律適用法》第4條和第5條分別規定了強制性規定直接適用制度和公共秩序保留制度；其中，第4 條的強制性規定直接適用制度更是我國立法首次肯定“直接適用的法”①“直接適用的法”的概念是弗朗西斯卡基在其于1958年發表的《反致理論和國際私法的體系沖突》一文中首次提出的。其含義是，為了能夠在國際民商事交往中更好地保護國家和社會利益，國家制定的具有強制性的法律規范在調整國際民商事關系時，可以繞過傳統的法律選擇規范，直接適用于該國際民商事法律關系。參見肖永平著《法理學視野下的沖突法》，高等教育出版社2008年版，第323頁。，對完善我國的國際私法的立法結構、保護我國在國際交往中的政府利益具有重大的意義[4]。《涉外民事關系法律適用法》之所以會作出具有如此創新性的規定，則無疑是因為受到了美國現代沖突法學說、特別是柯里的“政府利益分析說”的深刻影響。

柯里在1963年整理出版的《沖突法論文選集》中對其所倡導的“政府利益分析說”進行了系統的闡述，認為只有在兩個國家的法律在具體規定和所體現的政府利益上均存在沖突時才會發生法律沖突問題，并由此提出在對“政府利益”進行分析的基礎上適用對該法律沖突具有合法利益的國家的法律即是解決法律沖突最佳的方法。柯里的這一學說對傳統國際私法理論進行了猛烈的抨擊，揭示了法律沖突的本質，盡管最終事實證明該學說對傳統國際私法所持的虛無主義觀點過于極端，但柯里以“政府利益”為切入點對涉外民商事關系所應適用的法律進行確定的法律選擇方法卻影響深遠。就《涉外民事關系法律適用法》第4條和第5條的規定看，其實就是在將特定涉外民事關系中由我國法律強制性規定保護的我國涉外民事主體的利益以及社會公共利益視為政府利益的前提下，通過強制性規定直接適用制度和公共秩序保留制度對上述政府利益進行維護；易言之，即是在肯定我國對上述涉及我國涉外民事主體利益和社會公共利益的法律沖突具有合法利益的基礎上，作出了必須適用我國法律的規定。故在筆者看來，《涉外民事關系法律適用法》的這兩項規定確立了保障我國政府利益和公共利益實現的法律選擇制度，擴大了我國法律對涉外民事關系的適用，對于在涉外民事交往中維持國內社會秩序穩定和建立社會公共道德標準具有積極的作用。

然而，《涉外民事關系法律適用法》對強制性規定直接適用制度的規定亦存在缺陷，即其僅規定了我國法律的強制性規定應當在所涉及的涉外民事關系中直接適用，卻并未提及外國法律強制性規定的適用問題。對此，筆者認為，或許可以考慮同樣通過“政府利益分析”的方法對該外國在法律沖突中是否具有合法利益以及是否應當直接適用該外國法的強制性規定作出判斷。由此，則既可以保證我國法院對外國法律強制性規定的適用問題保有裁判權，同時亦可以避免一概地拒絕適用外國法律的強制性規定而可能造成的遭到該外國對等對待的情況發生。

二、《涉外民事關系法律適用法》的原則性規定

（一）最密切聯系原則

最密切聯系原則是美國當代國際私法學說的最新發展，主要產生于美國的有關司法判例。該原則起初作為意思自治原則的補充適用于合同領域，指的是從質和量兩個方面，對所有與合同有關的聯系因素進行衡量，從中找出交易的“重心”，即與該交易有最密切聯系的因素，而后根據該因素的指引，適用與合同有最密切聯系的法律[5]。之后，隨著科技的進步和經濟的發展，該原則又開始從合同領域被逐漸引入到侵權領域，并呈現出不斷擴展之勢[6]。最早適用最密切聯系原則確定合同之債和侵權行為之債準據法的是美國紐約州首席法官富德①1954年紐約上訴法院審理奧汀訴奧汀一案中，富德法官運用最密切聯系原則選擇了與合同有最密切聯系的法律作為合同之債的準據法；1963年紐約上訴法院審理巴布科克訴杰克遜一案中，富德法官又一次運用最密切聯系原則選擇了與侵權行為有最密切聯系的法律作為侵權行為之債的準據法。參見丁偉主編：《國際私法學》，上海人民出版社、北京大學出版社2010年版，第50頁。，其后，美國學者里斯在其主持編纂的《第二次沖突法重述》中正式采納了富德法官在司法實踐中所主張的這一理論并由此創立了“最密切聯系說”。時至今日，最密切聯系原則已然成為了世界范圍內最為流行的確定合同之債和侵權行為之債準據法的法律選擇方法之一，反映了各國國際私法理論和實踐的發展趨勢。

《涉外民事關系法律適用法》中共有4條條文涉及最密切聯系原則。其中，除第41條沿襲了將最密切聯系原則作為意思自治原則的補充適用于合同領域的慣常做法外，第6條和第19條分別在區際法律沖突和屬人法沖突中采用了這一原則，體現了該法在最密切聯系原則的適用范圍上所作的創新；至于該法的第2條第2款則更是確立了最密切聯系原則作為整部法律的原則性規定的地位。不過，需要注意的是，根據《涉外民事關系法律適用法》第2條第2款的條文內容，最密切聯系原則僅是作為一項為現行法律沒有規定其法律適用的涉外民事關系所通用的原則被加以規定；易言之，根據該條款，最密切聯系原則在我國涉外民事關系中的適用是有條件的，即只有在《涉外民事關系法律適用法》和其他法律對某一涉外民事關系的法律適用未作規定的情況下，才能適用最密切聯系原則確定該涉外民事關系的準據法。因此，最密切聯系原則在《涉外民事關系法律適用法》中并未取得像“最強關系原則”在奧地利《關于國際私法的聯邦法律》中的一般原則或基本原則的地位，而是像有學者所說的那樣，是對法律未規定的所有涉外民事關系法律適用的“兜底原則”，其作用在于彌補立法在涉外民事關系的法律適用中遺留下的漏洞[7]。然而，盡管《涉外民事關系法律適用法》中的最密切聯系原則只是作為一項“補漏性原則”發揮著彌補立法空白的相對有限的作用，但在筆者看來，該法有關最密切聯系原則的規定仍然為這一原則在廣泛的涉外民事關系中的適用提供了可能；并且，在該法的第一章“一般規定”即相當于總則的部分對最密切聯系原則作出規定，亦體現了我國涉外民事關系法律適用的立法對當代國際私法先進理論的吸收和借鑒，有利于促進我國立法與國際通行做法之間的兼容性。

（二）意思自治原則

意思自治原則是國際私法中的一項古老原則，其源于民法中的“契約自由原則”，最早適用于合同領域，指的是合同當事人有權依其共同意志選擇合同所應適用的法律。早在15世紀，法國學者庫爾蒂烏斯即明確指出，合同之所以適用行為地法，是因為“當事人默示同意適用該法”。其后，在16世紀，法國學者杜摩蘭在烏爾蒂烏斯理論的基礎上，提出“既然適用締約地法的原因是當事人意圖適用該法，那么當事人也可以意圖適用其他法律”[8]，由此將意思自治原則的適用由合同領域推向了更加廣泛的領域，并賦予了這一原則完整的含義，即意思自治原則是一項當事人可以通過協商一致的意思表示來自由選擇支配其相互之間法律關系的準據法的法律選擇原則。

在尚未通過立法的形式確定意思自治原則的適用范圍之前，在司法實踐中我國的一些法院，就已經在合同以外的其他領域，例如侵權、財產和不當得利等方面接受了這一原則［9］。亦正是基于為我國國內司法實踐提供法律支持和吸收、借鑒外國國際私法先進理論的需要，《涉外民事關系法律適用法》將意思自治原則置于整部法律的核心位置，所涉條文達到13條之多，不僅在總則（即第一章“一般規定”）第3條中將其作為一項基本原則予以確立，更將其適用范圍由合同、侵權領域擴展至婚姻家庭、物權、知識產權等其他各個領域。而在根據《涉外民事關系法律適用法》的規定適用意思自治原則確定相關領域的涉外民事關系的準據法時，應當注意以下兩點：

其一，意思自治原則作為一項基本原則在所有涉外民事關系中的適用均是受到法律規定的限制的。《涉外民事關系法律適用法》第2條的規定并不意味著當事人有權任意地自由選擇某一涉外民事關系的準據法，而是必須接受“依照法律規定”進行選擇的限制，即當事人只得在法律允許的范圍內對涉外民事關系的準據法做出選擇。可以說，該法的這一規定既迎合了近年來世界各國的國際私法立法和司法實踐從不同程度和不同內容對意思自治原則予以限制的發展趨勢，同時亦與該法中的最密切聯系原則、強制性規定直接適用制度相銜接，即當事人不能選擇與其法律行為沒有客觀聯系的法律，所選擇的法律亦不能與我國的強制性規定相沖突并且不能損害第三人利益和社會公共利益。

其二，意思自治原則在侵權領域的適用亦是有特殊限制的。《涉外民事關系法律適用法》第44條僅是對一般侵權行為的法律適用所作的規定，因此產品責任侵權、人格權侵權的法律適用需要另行依照該法第45、46條的規定，而其他該法未涉及的特殊侵權領域，如海事侵權行為、航空侵權行為的法律適用則還需依照我國《海商法》、《民用航空法》以及相關國際條約的規定。同時，《涉外民事關系法律適用法》第44條亦對意思自治原則在一般侵權領域的適用作出了特殊限制，具體表現為：有權選擇法律的主體僅包括侵權行為的雙方當事人，而不包括其他與該糾紛有關的第三人；必須由當事人雙方協議選擇法律，而不能由一方當事人單獨指定，并且當事人有權決定是否選擇法律；當事人選擇法律的時間必須在侵權行為發生后。

筆者認為，《涉外民事關系法律適用法》在突出意思自治原則的重要地位的同時，又對這一原則在涉外民事關系中的適用作出限制性規定，實則是在充分尊重涉外民事主體的民事處分權利的前提下，通過遏制意思自治原則在法律選擇中的盲目擴張的方式達到其維護政府利益、社會公共利益和第三人利益的目的，反映了當今世界各國在對意思自治原則進行限制時越發重視法律選擇的政策導向的趨向，因此是在正確把握國際私法理論實踐的發展趨勢的基礎上所作的具有中國特色的創新。

三、結語

新中國的涉外民事關系法律適用法的立法，直到1979年以后才開始有了長足進步，并在立法體例上逐漸呈現出由分散到集中的發展趨勢[10]，相較于經歷了近千年歷史沿革的西方國際私法理論和實踐，我國國際私法的發展是明顯后進的。然而，值得欣喜的是，經過十年的討論、擬定和修改，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》終于正式頒布并實施。作為新中國成立以來的第一部以涉外民事關系的法律適用為調整內容的單行法律，《涉外民事關系法律適用法》在充分吸收和借鑒了晚近西方國際私法立法實踐和理論學說中的有益成分的同時，亦十分注重結合我國的社會背景和法律環境進行發展和創新，成為了中國特色法律體系中起支架作用的法律之一。

［1］徐崇利.規則與方法——歐美國際私法立法政策的比較及其對我國的啟示［J］.法商研究，2001，（2）.

［2］徐崇利.沖突規則的回歸——美國現代沖突法理論與實踐的一大發展趨向［J］.法學評論，2000，（5）.

［3］丁偉.國際私法學［M］.上海：上海人民出版社，北京：北京大學出版社，2010：76.

［4］葉竹梅，米江霞.《涉外民事關系法律適用法》中的單邊主義分析［J］.西部法學評論，2011，（6）.

［5］李雙元.再論起草我國涉外民事關系法律適用法的幾個問題［J］.時代法學，2010，（8）.

［6］洪莉萍.中國《涉外民事關系法律適用法》評析［J］.中國政法大學學報，2012，（5）：107.

［7］黃進.中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善［J］.政法論壇，2011，（5）.

［8］陳虹.侵權法律適用中的意思自治原則——兼評中國《涉外民事關系法律適用法》第44條［J］.廣西政法管理學院學報，2013，（1）.

［9］郭玉軍，徐錦堂.從統計分析看我國涉外民商事審判實踐的發展［J］.中國國際私法與比較法年刊，2008，（11）：131.

［10］肖永平.中國沖突法立法問題研究［M］.武漢：武漢大學出版社，1996：31-55.