醫(yī)療損害鑒定模式研究
——醫(yī)學會從事醫(yī)療損害鑒定之合法性分析

沈晨小園，方 紅

（1.上海市黃浦區(qū)人民檢察院，上海 200003；2.上海市奉賢區(qū)人民檢察院，上海 201400）

2002年4月4日，國務院頒布了《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》），根據(jù)《條例》規(guī)定，醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定由中華醫(yī)學會及設區(qū)的市級以上地方醫(yī)學會組織實施。然而，最高人民法院于2003年1月6日發(fā)布的《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（以下簡稱《通知》）迅速打破醫(yī)學會三級鑒定模式，確立了醫(yī)療損害賠償案件案由、賠償標準的“雙軌制”，并設立了醫(yī)學會組織鑒定、司法鑒定并存的鑒定模式“雙軌制”。“雙軌制”典型地表現(xiàn)了我國醫(yī)療損害制度的現(xiàn)狀和法律適用的混亂程度［1］。

直至2008年4月1日最高人民法院發(fā)布《民事案件案由規(guī)定》以及2010年7月1日實施的《侵權(quán)責任法》出臺，先后對醫(yī)療損害賠償案件案由、賠償標準進行了統(tǒng)一，標志著醫(yī)療損害賠償案由、賠償標準“雙軌制”問題被解決［2］。然而，醫(yī)療損害鑒定由誰來做，《侵權(quán)責任法》并沒有規(guī)定。在立法過程中，雖然人們希望對醫(yī)療損害責任鑒定制度給予規(guī)定，但被立法機關(guān)以“實體法不規(guī)定程序法的內(nèi)容”為理由而拒絕［3］。最高人民法院2010年6月30日發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉若干問題的通知》（以下簡稱“最高人民法院司法解釋”）中對醫(yī)療損害鑒定規(guī)定：“人民法院適用《侵權(quán)責任法》審理民事糾紛案件，根據(jù)當事人的申請或依職權(quán)決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定。”該司法解釋統(tǒng)一了鑒定的名稱——醫(yī)療損害鑒定，但對誰來做醫(yī)療損害鑒定、怎樣做規(guī)定不明確，缺乏可操作性，以致留下了醫(yī)療損害鑒定制度這一空白。

一、醫(yī)學會從事醫(yī)療損害鑒定的合法性

（一）現(xiàn)階段醫(yī)學會從事醫(yī)療損害鑒定的法律依據(jù)

根據(jù)衛(wèi)生部2010年6月28日發(fā)布的《關(guān)于做好〈侵權(quán)責任法〉貫徹實施工作的通知》規(guī)定：“各級醫(yī)學會要繼續(xù)依法履行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定等法定鑒定職責……對于司法機關(guān)或醫(yī)患雙方共同委托的醫(yī)療損害責任技術(shù)鑒定，醫(yī)學會應當受理，并可參照《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》等有關(guān)規(guī)定，依法組織鑒定。”這表明了國家最高衛(wèi)生行政機關(guān)對醫(yī)學會繼續(xù)進行醫(yī)療損害鑒定的態(tài)度。

除了國家衛(wèi)生行政部門外，上海、江蘇、浙江、北京等地高級人民法院也相繼出臺關(guān)于醫(yī)療損害鑒定模式的“地方性指導意見”①詳見：江蘇省高級人民法院、江蘇省衛(wèi)生廳《關(guān)于醫(yī)療損害鑒定工作的若干意見》，http://wenku.baidu.com/view/7e7fa2d 749649b6649d74704.htm l，最后訪問日期：2013年5月5日。浙江省高級人民法院民一庭《關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見》，http://wenku.baidu.com/view/494c574633687e21af45a900.htm l，最后訪問日期：2013年5月5日。北京市高級人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見》，http://wenku.baidu.com/view/4277eda70029bd64783e2caf.htm l，最后訪問日期：2013年5月5日。。通過研究發(fā)現(xiàn)，上述“地方性指導意見”均確認了醫(yī)學會可以進行醫(yī)療損害鑒定。

（二）有關(guān)規(guī)范性文件的效力探討

那么，上述規(guī)范性文件確立了醫(yī)學會從事醫(yī)療損害鑒定的職能是否違反了最高人民法院司法解釋的規(guī)定呢？換言之，司法解釋將司法鑒定機構(gòu)作為當然的醫(yī)療損害鑒定主體，是否意味著排斥了醫(yī)學會醫(yī)療損害鑒定的合法性呢？

首要問題，最高人民法院司法解釋中“國家有關(guān)部門的規(guī)定”這一表述是否包括國家行政部門？如果答案是肯定的，則衛(wèi)生部賦予醫(yī)學會醫(yī)療損害鑒定職能并無法律效力上的瑕疵。那么，既然衛(wèi)生部已經(jīng)對醫(yī)學會醫(yī)療損害鑒定職能予以認可，各地高級人民法院同樣的規(guī)定也就不能說是違反了最高人民法院司法解釋的要求。如果答案是否定的，“國家有關(guān)部門”不包括國家行政部門，那么《通知》中的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）和《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》是否能排除醫(yī)學會醫(yī)療損害鑒定的合法性？

《決定》第2條規(guī)定，國家對從事法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料等司法鑒定業(yè)務的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度，但法律對前款規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機構(gòu)的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定。顯然，這一表述依然存在不明確之處。《決定》出臺后，衛(wèi)生系統(tǒng)特別是負責組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的各級醫(yī)學會希望明確《決定》所規(guī)定的法醫(yī)類鑒定是否包括醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。衛(wèi)生部2005年4月就此問題請示了全國人大法工委后，全國人大法工委2005年9月以《全國人大法工委關(guān)于對法醫(yī)類鑒定與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定關(guān)系問題的意見》的形式專門對法醫(yī)類鑒定與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定關(guān)系的問題做出批復［4］：“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的組織方式與一般的法醫(yī)類鑒定有很大區(qū)別，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的內(nèi)容也不都屬于法醫(yī)類鑒定。但醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中涉及的有關(guān)問題，如尸檢、傷殘鑒定等，屬于法醫(yī)類鑒定范圍。對此類鑒定事項，在進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時，由已列入鑒定人名冊的法醫(yī)參加鑒定為宜”。由此說明醫(yī)學會從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定雖然無須接受司法行政機關(guān)登記管理，但卻與法醫(yī)類鑒定存在交叉性，因此，并未排除醫(yī)學會鑒定職能的合法性。

從邏輯上講，最高人民法院司法解釋既然未排除醫(yī)學會進行醫(yī)療損害鑒定職能，那么認為衛(wèi)生部及各地高級人民法院的“規(guī)范性文件”違反法律規(guī)定的論斷也就不成立。雖然不能以違反法律規(guī)定為由對其簡單否定，但不可否認的是，各地醫(yī)學會從事醫(yī)療損害鑒定法律依據(jù)在效力上仍稍顯不足。

二、醫(yī)學會從事醫(yī)療損害鑒定的合理性

（一）司法實踐中各地鑒定模式比較

無論是最高人民法院司法解釋，還是各地鑒定模式，都體現(xiàn)出了“雙軌制”特點，但研究后不難發(fā)現(xiàn)具體的制度設計仍存在不少差異。從根本上說，其最大差別在于鑒定主體的優(yōu)先選擇不同。上海、江蘇模式優(yōu)先選擇了醫(yī)學會組織的醫(yī)療損害鑒定，并對其進行了改革；浙江省將醫(yī)學會與司法鑒定機構(gòu)地位并列；而北京模式雖然也有醫(yī)學會鑒定相關(guān)規(guī)定，但總體而言，司法鑒定在醫(yī)療損害鑒定中占有非常重要的地位。這種制度差別在一定程度上反映了我國目前對醫(yī)療損害鑒定的兩種傾向性意見，以下選取上海、北京兩種模式，并對各自利弊進行詳細評述。

（二）醫(yī)學會從事醫(yī)療損害鑒定的利弊分析

1.醫(yī)學會從事醫(yī)療損害鑒定的優(yōu)勢

就“上海模式”而言，其最大限度地體現(xiàn)了醫(yī)療損害鑒定的專業(yè)性。專業(yè)性是任何鑒定的基本要求，對鑒定中的專門性問題進行判斷與分析，離不開鑒定人對這一領(lǐng)域的專業(yè)知識與專業(yè)技能。對醫(yī)療損害進行鑒定，由于醫(yī)療服務的專業(yè)性、技術(shù)性和復雜性更為明顯，醫(yī)療損害鑒定的專業(yè)性更為重要［5］，“上海模式”很好地體現(xiàn)和保障了這一專業(yè)要求。就目前的制度基礎而言，醫(yī)學會組織的醫(yī)療損害鑒定，無論是鑒定專家的醫(yī)學知識還是醫(yī)學技能，相較于司法鑒定占有一定優(yōu)勢。

2.醫(yī)學會從事醫(yī)療損害鑒定的弊端

近年來，醫(yī)療損害鑒定逐漸成為民事申訴案件的爭議焦點，以上海市某區(qū)檢察院2010年至2012年15起醫(yī)療糾紛申訴案件為樣本進行分析，發(fā)現(xiàn)醫(yī)學會鑒定、法院僅以醫(yī)學會鑒定結(jié)論徑行判決已成為主要申訴理由，極易造成案件久訴不息。

（1）醫(yī)療損害鑒定內(nèi)容漸成爭議焦點。醫(yī)療損害鑒定是左右訴訟走向、調(diào)處醫(yī)患矛盾的關(guān)鍵因素，作為法定民事訴訟證據(jù)，必須具有客觀性、真實性。而分析發(fā)現(xiàn)，有40%的申訴人申請重新鑒定，認為醫(yī)方提供的病史資料有重要遺漏，或者認為鑒定范圍未覆蓋醫(yī)療行為可能造成的全部損害，造成鑒定結(jié)論錯誤、責任分擔失衡。

（2）醫(yī)學會鑒定主體存在權(quán)責分離問題。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定采取“集體鑒定制”，鑒定專家不用簽名、蓋章，使其在形式上回避了被當事人追究責任的可能。可見，醫(yī)學會鑒定主體的權(quán)、責存在嚴重分離。“這種少數(shù)服從多數(shù)的集體負責制削弱了鑒定人的責任，不利于保障鑒定結(jié)論的科學性、客觀性。”［6］

（3）鑒定結(jié)論缺乏質(zhì)證，客觀性受質(zhì)疑。由于醫(yī)學會鑒定專家與醫(yī)方天然的血緣、業(yè)緣關(guān)系，其鑒定結(jié)論中立性先天不足，應通過庭審質(zhì)證提高其公信力。但由于法律未對鑒定人不能出庭的“特殊原因”以及出庭費用加以明確規(guī)定，導致審判實踐中，鑒定人出庭率低，法院僅依鑒定結(jié)論徑行判決。患方對鑒定結(jié)論的形成過程、鑒定依據(jù)等存在質(zhì)疑，客觀上為纏訪鬧訪、久訴不息埋下隱患。

（4）患方尋求第三方鑒定，結(jié)論差異較大至醫(yī)患糾紛升級。患方自行委托第三方（具有資質(zhì)的司法鑒定機構(gòu)）鑒定，認定構(gòu)成醫(yī)療事故，或認定等級高于醫(yī)學會的情況極為普遍。而當前，法院對第三方鑒定結(jié)論均不予采納，使醫(yī)患糾紛不斷升級。如，某醫(yī)療損害賠償申訴案中，醫(yī)學會認定醫(yī)院擅自切除患者左腎不構(gòu)成醫(yī)療事故，被法院采納，申訴人遂向北京市某物證鑒定中心申請鑒定，認定構(gòu)成6級傷殘，申訴人因此提高索賠數(shù)額，使案件久拖不決。

（三）司法鑒定機構(gòu)從事醫(yī)療損害鑒定的利弊分析

1.司法鑒定機構(gòu)從事醫(yī)療損害鑒定的優(yōu)勢

“北京模式”在某種程度上與最高人民法院司法解釋的規(guī)定相似，這樣的制度導向與制度設計，從我國的實際情況來考察，存在一定的正當性與合理性。首先，司法鑒定從實踐角度而言并非新生事物，它早已存在于我國的司法實踐，并在某種程度上承擔著非常重要的醫(yī)療損害鑒定工作［7］，長時間的司法鑒定實踐使司法鑒定程序及制度設計較為完善。其次，“北京模式”在司法解釋基礎上作了進一步細化，規(guī)定了審理人員列席鑒定會制度、當事人不配合鑒定的法律責任，并要求醫(yī)療損害鑒定文書應當在法庭上出示，由當事人質(zhì)證，在確立了鑒定結(jié)論的證據(jù)效力同時，增強了其公信力。

2.司法鑒定機構(gòu)從事醫(yī)療損害鑒定的弊端

（1）一般法醫(yī)難以勝任醫(yī)療損害鑒定工作。醫(yī)療損害鑒定與傳統(tǒng)的法醫(yī)學鑒定最大的不同之處在于，只有通過對醫(yī)療行為的“案件重演”才能揭示醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員是否存在過錯以及過錯的程度。而對這一動態(tài)過程的重建和分析、鑒定，必然要求鑒定人具有相關(guān)臨床學科的理論和知識以及豐富的臨床經(jīng)驗。此外，根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試報名資格規(guī)定》，對于法醫(yī)學類畢業(yè)生，不予受理醫(yī)師資格考試報名。也就是說，醫(yī)學教育主管部門認為，法醫(yī)學專業(yè)畢業(yè)生以其所學習的醫(yī)學理論知識無法勝任執(zhí)業(yè)醫(yī)師工作［8］。既然連執(zhí)業(yè)醫(yī)師資質(zhì)都無法獲取，則更無法對其他醫(yī)師的醫(yī)療行為進行鑒定了。

（2）司法鑒定機構(gòu)存在幕后鑒定主體。《司法鑒定程序通則》第25條規(guī)定，司法鑒定機構(gòu)遇有特別復雜、疑難、特殊技術(shù)問題，可向相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的專家進行咨詢，但最終的鑒定意見應當由本機構(gòu)的司法鑒定人出具。實踐中，一些司法鑒定機構(gòu)為了解決專業(yè)知識的不足問題，聘請臨床醫(yī)學專家參與鑒定，提供重要的咨詢意見，法醫(yī)再依據(jù)臨床專家和咨詢意見人作出的鑒定結(jié)論［9］。提供鑒定意見的人不僅不署名，而且沒有任何程序性的保障，使司法鑒定流于形式，鑒定的公正性、客觀性飽受質(zhì)疑。

三、結(jié)語

通過對我國現(xiàn)行的兩種醫(yī)療鑒定模式的分析比較，不難發(fā)現(xiàn)，醫(yī)學會鑒定模式，符合同行評價的要求，鑒定專家是案件所涉及臨床醫(yī)學學科的專家，鑒定結(jié)論的科學性有保障。當然，如前所述，醫(yī)學會鑒定模式并非十全十美，仍然存在這樣那樣的問題，這些問題需要通過對醫(yī)療損害鑒定體制進一步改革來逐漸消除，不過這些問題并不影響醫(yī)學會鑒定結(jié)論的科學性和專業(yè)性。而司法鑒定機構(gòu)所從事的醫(yī)療損害鑒定，首先在專業(yè)性上就沒有保障。雖然，表面上看，法醫(yī)從事醫(yī)療損害技術(shù)鑒定，可以避免同行袒護現(xiàn)象的發(fā)生，似乎具有公正性，但這僅僅是一種表面現(xiàn)象而已，其實質(zhì)是整個鑒定過程中，臨床專家處于保密狀態(tài)，其產(chǎn)生過程缺乏告知、回避等程序保障，失去程序正義的實體正義，讓人難以信服。

有鑒于此，建議在醫(yī)學會現(xiàn)有醫(yī)療事故鑒定模式的基礎上進行改革，將可能影響鑒定結(jié)論公正性的因素剔除，這樣便可以在最短的時間內(nèi)，以最小的管理成本建立起《侵權(quán)責任法》實施后所必然帶來的統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定制度。

［1］楊立新.醫(yī)療損害責任研究［M］.北京：法律出版社，2009：9.

［2］謝青松.侵權(quán)責任法：開啟醫(yī)療損害賠償新紀元［J］.醫(yī)學與哲學（人文社會醫(yī)學版），2010，（7）.

［3］楊帆.“侵權(quán)責任法·醫(yī)療損害責任”研討會綜述［J］.證據(jù)科學，2010，（4）.

［4］段曉鵬.《侵權(quán)責任法》背景下醫(yī)學會醫(yī)療損害鑒定職能的思考［J］.中國衛(wèi)生事業(yè)管理，2012，（8）.

［5］肖柳珍.當前醫(yī)療損害鑒定制度存在問題與對策［J］.證據(jù)科學，2010，（4）.

［6］蔣奎，詹啟奎.對醫(yī)療過錯司法鑒定中幾個關(guān)鍵問題的思考［J］.中國司法，2009，（2）.

［7］肖柳珍.醫(yī)療損害鑒定研究：江蘇模式與北京模式比較——基于《侵權(quán)責任法》的視角分析［J］.證據(jù)科學，2011，（3）.

［8］劉鑫，梁俊超.論醫(yī)療損害技術(shù)鑒定危機與改革［J］.證據(jù)科學，2010，（4）.

［9］陳小嫦，李大平.醫(yī)療損害鑒定主體改革芻議［J］.證據(jù)科學，2011，（3）.