刑事程序革命的再考察

方海濤

（重慶市江北區人民檢察院，重慶，400020）

新《刑事訴訟法》中諸如律師提前介入、非法證據排除、當事人和解等改革，得到了大家的普遍認可，但也有學者認為此次修改仍舊保守，一些討論多年的“普世價值”并沒有在新法中體現。這些“普世價值”是我國學者多年來對歐美國家，特別是對美國刑事程序革命（簡稱刑事程序革命）的研究，這種研究始于上世紀90年代并一度成為一門顯學，即便在今天，很多學者仍以這場革命為對象和參考，來探尋我國刑事程序改革的出路。然而，我們對西方臨摹了百余年，學者也以談論人權法治為時尚，但我國的法治建設卻一直不盡如人意，原因何在？這種“普世價值”僅僅是美國特色，還是放之四海皆準的真理？那些抽象的法律原則，在中國的大環境下又將延伸出什么樣的規則？所有這些還要通過我國的實踐來檢驗。本文嘗試再次考察這場刑事程序革命，并提出自己疏淺的見解。

一、刑事程序革命

首席大法官厄爾·沃倫雖然于1953年入主美國聯邦最高法院，但我們所談論的刑事程序革命真正開始于1961年的馬普案（Mapp v.Ohio），結束于1968年的特里案（Terry v.Ohio）。這期間沃倫法院①美國聯邦最高法院習慣以首席大法官名字來命名，厄爾·沃倫在1953年10月5日至1969年6月23日擔任聯邦最高法院首席大法官，習慣把這段時間的聯邦最高法院稱為“沃倫法院。”通過判例把聯邦憲法前十條修正案（即權利法案）中有關刑事程序的規定適用到聯邦各州，對美國的刑事程序進行了一場革命性的改革，這場改革也對其他國家產生了重大的影響。

馬普案被視為刑事程序革命的“第一槍”，聯邦最高法院通過該案將憲法第四修正案適用到聯邦各州。為了更好地理解馬普案，我們需要先了解一下該案之前的幾個相關判例。聯邦最高法院早在1914年的威克斯案（Weeks v.United States）就在聯邦系統內確立了非法搜查和扣押的排除規則，然而聯邦最高法院并沒有把排除規則視為救濟手段，在以后的35年間也從未探討過排除規則的理論基礎。在1949年的沃爾夫案（Wolf v.Colorado）聯邦最高法院認為，排除規則應當適用于各州，但排除規則僅是多種救濟手段之一，如果有其他救濟手段可供選擇，各州不必適用排除規則。在1954年的羅欽案（Rochin v.California）中聯邦最高法院又指出，對于“嚴重違反人類良知”的搜查所獲得證據必須排除，在聯邦司法系統內是違反了憲法第四修正案，在州司法系統則是違反了憲法第十四修正案。在隨后的一些有關搜查和扣押的判例中，聯邦最高法院始終未能將排除規則適用到州司法系統，直到馬普案，自由派大法官占多數的沃倫法院認為，排除規則并非法官可以自由裁量的選擇，它是憲法第四、第十四修正案的本質要求。

馬普案的判決讓所有人大吃一驚，一起簡單的淫穢物品案竟然演變成有關搜查和扣押的判例。沃倫法院最終不僅推翻了沃爾夫判例，并且根據憲法第十四修正案正當程序條款的規定，要求非法證據排除同時適用于聯邦和州司法系統。

在接下來的幾年里，沃倫法院通過這種“并入”憲法第十四修正案的方式，幾乎把權利法案中所有涉及刑事程序的規定適用到聯邦各州。

第五修正案。任何人不得自證其罪：馬洛伊訴霍根案（Malloy v.Hogan1964）。任何人不得因同一罪行兩次受到生命或肢體上的危險：伯頓訴馬里蘭州案（Benton v.Maryland1969）。

第六修正案。律師幫助權：吉迪恩訴溫萊特案（Gideon v.Wainwright1963）。與不利于己的證人對質：波伊特爾訴德克薩斯州案（Pointer v.Texas1965）。獲得快速和公開地審判：克羅普弗訴北卡羅林納州案（Klopfer v.North Carolina1967）。通過強制程序獲得本方證人：華盛頓訴德克薩斯州案（Washington v.Texas1967）。無偏倚的陪審團審判：鄧肯訴路易斯安那州案（Duncan v.Louisiana1968）。

第八修正案。任何人不受殘酷和非正常地懲罰：羅賓遜訴加利福尼亞州案（Robinson v.California1962）。

到了沃倫法院末期，只有第五修正案中的大陪審團起訴和第八修正案中的禁止過多保釋金的規定沒有適用于各州，直到今天也沒有。

沃倫法院從馬普案開始，人們對它的質疑聲就從未停止過。參議員瑟蒙德曾根據馬洛里案質問福塔斯大法官：“馬洛里明顯有罪，卻獲得了自由！為什么一個罪犯、一個被判有罪的人、一個對這個城市的一位女士犯下嚴重強奸罪的人獲得了自由？僅僅因為聯邦最高法院說他們認為在審問前羈押他的時間有點長，你相信這種正義嗎？”［1］376在1960年至1968年間，每年公布的謀殺案件平均增長52%，強奸案件平均增長84%，重傷案件平均增長86%［2］29，雖然沒有證據證明犯罪的增長跟沃倫法院的判決有關，但這些數據卻成為人們攻擊沃倫法院的武器。特別是在米蘭達案后，沃倫法院成為眾矢之的，尼克松在總統競選中承諾要提名“奉行嚴格規則主義的憲法解釋者”擔任聯邦最高法院的法官［2］35。尼克松在當選總統后立即任命沃倫·伯格擔任首席大法官，伯格上任后沒有讓尼克松和美國民眾失望，僅對排除規則就確立了二十多項例外，一系列的判例也早已架空了米蘭達規則，截至20世紀70年代中期，伯格法院做出了無數起有關米蘭達規則的判決，但沒有一件案子因違反米蘭達規則而被撤銷。

隨著自由派大法官的相繼離去，聯邦最高法院又回歸保守主義，但伯格法院并沒有像尼克松所期待的那樣，推翻沃倫法院的憲法保護判例，伯格法院所做的最多只是停止了革命，但絕沒有回歸到1961年以前的混亂狀態。正如沙爾茨伯格所言：“雖然某些近期的判決對早先的判例進行了限制，而沃倫法院可能會比現任法院在后來的裁決中走得更遠，沃倫法院和伯格法院之間的不同，是憲法原則的邊緣而非核心，沃倫法院正是由于這些原則而被人們所記住。”［3］

二、自由派大法官

為了更好地理解這場革命，我們需要認識一下這些自由派大法官。美國聯邦最高法院由九名大法官組成，他們證實了詹姆斯·布萊斯不言自明的真理：“法官只不過是人而已。”在沃倫到來之前，聯邦最高法院已有兩位自由派大法官，他們分別是布萊克（Hugo LBlack）和道格拉斯（William O.Douglas）。

布萊克是羅斯福新政的忠心支持者，1937年被任命為大法官。布萊克生長于美國南部一個福音派家庭，他的宗教背景使其總是像福音派人士攜帶圣經一樣隨身攜帶一本憲法，他對如何解釋憲法持有極端的教條主義看法。他曾經宣稱：“憲法是我的法律圣經……我珍視它從頭到尾的每一個字，甚至是稍許偏離它最細末的要求，我也會有切膚之痛。”［4］

道格拉斯在華盛頓州的雅吉瓦長大，五歲時父親的去世使家庭陷入極度貧困之中，他對窮人和無助者的同情，成為他法律世界觀的標志。然而1975年已77歲的道格拉斯身患重病，需要助手用輪椅推著才能上法庭時仍然拒絕辭職。當有人質疑其連閱讀都困難，如何來審理案件時，道格拉斯憤怒地反擊：“我就是看伯格的表決方式，然后做出和他相反的決定。”［5］

1956年9月明頓（Sherman Minton）大法官宣布他有意在當年10月退休，艾森豪威爾立即召見司法部長布勞內爾，要求其尋找一位“很好的天主教徒”、有司法經驗的“保守派民主黨人”來接替明頓。艾森豪威爾需要一位天主教的大法官，不僅是為了向紐約大主教斯佩爾曼兌現承諾，更是為了增加自己幾周后再次當選的籌碼。9月艾森豪威爾在未見到布倫南（William J.Brennan）的情況下就任命了他。布勞內爾稱艾森豪威爾是在閱讀過布倫南的所有判決后做出決定的，但他的話很難自圓其說，如果艾森豪威爾真的看過布倫南的所有判決，他就應該很清楚布倫南絕不是保守的民主黨人，而是一個自由派。

1962年3月末以來，保守派大法官中的惠特克（Charles E.Whittaker）和弗蘭克福特（Felix Frankfurter）相繼退休，肯尼迪便于沃倫和道格拉斯商議幾位大法官候選人。沃倫和道格拉斯極力游說肯尼迪放棄了黑斯蒂和弗羅因德，他們擔心兩人會成為另外兩個弗蘭克福特。最終肯尼迪把其中一個席位給了司法部副部長懷特（Byron R.White），因為懷特的自負讓肯尼迪無法忍受，肯尼迪要向世人證明沒有懷特司法部照樣能夠運轉。為了討好猶太人，肯尼迪一直希望聯邦最高法院能有兩個猶太人席位，在得知戈德堡有意來聯邦最高法院工作時，肯尼迪爽快地答應了他。三年后約翰遜說服戈德堡離開了聯邦最高法院，任命了同樣是自由派的福塔斯（Abe Fortas）。1967年馬歇爾（Thurgood Marshall）被任命為大法官后，聯邦最高法院一個強大的自由派多數派最終得以形成。

首席大法官沃倫（EarlWarren）出生于洛杉磯貧窮的工人家庭，當他大學畢業從事短暫的執業律師后，便開始了他長達半個世紀的從政生涯。在他被任命為聯邦最高法院大法官時，他已經開始了他州長的第三屆任期。1952年沃倫放棄了自己競選總統的抱負，把選票投給了艾森豪威爾，后者答應任命其為聯邦最高法院首席大法官。

1968年的美國大選尼克松當選已成定局。沃倫在加州時就與尼克松政見相左，以“法律和秩序”為口號的共和黨競選活動更加重了兩人的恩怨。沃倫感覺自己未必能安然度過尼克松的任期，但又不想讓尼克松有任命大法官的機會，在短暫的思索后沃倫決定提前退休。他寫信向約翰遜提出辭職，并提議任命福塔斯為自己的繼任者，基于同樣的考慮，約翰遜很快就答應了沃倫的請求。然而事情的發展卻完全出乎了沃倫的預料，由于反對派的阻撓，福塔斯的任命未能獲得參議院通過，更糟的是福塔斯被挖出與金融家沃爾夫森及其家族基金會的不當關系，1969年5月福塔斯在多方壓力下不得不辭去大法官職務，同年6月沃倫在最后一個開庭日交接后也潸然離開了聯邦最高法院。雖然道格拉斯對沃倫以年齡為由辭職非常不滿，但他對沃倫法院以及刑事程序革命的終結已經無力回天。

在1953年至1969年間任職的七位自由派大法官中，有六位是在極端貧困的家庭中長大，只有布倫南的家庭條件相對好些，但他和戈德堡、福塔斯都屬于海外移民，因為宗教信仰的緣由，使他們與非洲美國人馬歇爾一起，相對于占據支配地位的美國中產階級白人新教文化而言，屬于社會的邊緣人。另外三個白人新教徒沃倫、道格拉斯和布萊克，都出生于貧困的社會底層，他們少年時代不盡相同的底層社會經歷，促使他們同情社會弱者，關注那些受到排斥和壓迫的群體。

而與他們相對的保守派大法官，大都出生于顯赫的中產階級家庭，即便懷特和弗蘭克福特出生于相對貧寒的家庭，但兩人的學業和才能很早就被社會認可并獲得極高的社會地位。保守派大法官們對美國現狀和未來的信心使他們“喪失”了改革的激情，站在了保守的陣營。雖然根據自由派大法官們的出生和性格并不能完全準確地理解沃倫法院，但在推動刑事程序革命、塑造沃倫法院以及美國法律史的過程中，他們的階級出生、宗教信仰以及種族特性皆起著重要的作用，這些作用在刑事程序革命的幾個重要判例中都有所體現。

三、刑事程序革命的實質：多數派的專政

在1963年至1969年這七年間，沃倫法院推翻了33個先例。當沃倫接替文森擔任首席大法官時，已有160多年歷史的美國聯邦最高法院也僅推翻了88個先例。這些以微弱優勢做出的判例能否體現所有大法官的意愿，是否真正就代表著公平和正義？答案是否定的。即便投了贊成票的大法官同樣莫衷一是，正如倫奎斯特大法官所言：“當一個人閱讀杰克遜、弗蘭克福特、道格拉斯和伯頓大法官的單獨意見時，顯然這些意見和多數意見中寫明的觀點并不完全相同，但是他們還是加入了多數意見，似乎原因僅僅是他們沒有時間去協商意見草稿中的細微部分，但是卻同意判決的結果，最后因某種妥協而加入多數大法官的意見。”［2］71

對社會弱勢群體的關注成為沃倫法院的一大特色，不論是馬普、吉迪恩、布雷迪，又或米蘭達、鄧肯，這些人都來于社會的底層，貧窮、外來移民、黑人是他們共同或分別具有的特征。與之形成鮮明對比的是霍法，霍法很有錢卻在聯邦最高法院敗訴。大法官關注弱勢群體本無可厚非，但這種關注如果更多是基于自己的價值觀，甚至吞噬了自己的職業操守，那么這種正義必然是“正義的專政”。

1939年弗蘭克福特被任命為大法官時，布萊克寫信給弗蘭克福特表示歡迎，并以“你忠實的朋友”作為結尾。但弗蘭克福特并未向布萊克期待的那樣，運用最高法院的權力來維護公民自由，很快兩人之間的熱情煙消云散，取而代之的是敵視和仇恨，這種關系一直持續到1962年弗蘭克福特離開聯邦最高法院。

當時還沒有多大名氣的伯格就嚴厲地批評沃倫法院“根據不充分的審判記錄和不完全的事實數據，用一案一判的方式零碎地修改了刑事訴訟法典和證據法典”［2］29－30。1965年的一份民調顯示，近半數的民眾認為聯邦最高法院對犯罪太過仁慈，到了1966年，犯罪成為“一個重要的問題”，約翰遜總統都覺得“需要向國會遞交一份犯罪問題特別備忘錄”，附帶立法建議和撥款請求［1］320。

為什么這場多數派的專政可以持續到沃倫法院末期？一方面，美國上世紀60年代社會上黑人運動、學生運動、婦女運動高漲，軍事上深陷越戰泥潭，政治上的暗殺，經濟上的貧富懸殊、失業率高漲，國際上的冷戰和敵對，都激發了美國民眾對政府的不滿和社會變革的希望。沃倫法院正是順應了這一時代要求，不僅要解決國內矛盾，更要向世界展示美國的民主形象。

另一方面是那些被聯邦最高法院推翻發回地方重審的案件，被告人大都仍被定罪量刑，并未真正逃脫法律制裁。附帶于刑事的民事訴訟，較低的證明標準也使無罪的被告仍可以在民事訴訟中敗訴，以及美國完善的被害人補償制度，都在一定程度上安撫了被害人，緩解了社會矛盾。同時，美國民眾有著對司法信任的傳統，在1968年的一份權威民調顯示，民眾認為沃倫法院“完美”、“公正”、“很好”的比例之和高達68%［6］。

四、對刑事程序革命的反思

我們不禁要問，這場革命到底成功了沒有？它給美國以及世界帶來了什么？就目前有限的實證研究顯示，刑事程序革命在某種意義上是失敗的，它不僅沒有給美國警察確立明確的行為指導，也未能真正把權利法案落到實處。

案件形成多數意見后，就由多數意見中的一名大法官主筆起草判決，判決起草好后再傳閱其他大法官簽字。有的大法官可能因為反映了自己的觀點而直接簽字，有的可能提出修改意見而要求修正后簽字，也有的則可能因未反映自己的觀點拒絕簽字而撰寫一份并存意見，甚至轉變立場投入少數派懷抱。為了團結多數派，判決書的起草要兼顧各個大法官的要求。正如馬普案中克拉克所撰寫的判決書，有一段話是在支持布萊克有關搜查和扣押的立場。

多年后克拉克回憶說，為了獲得多數票推翻沃爾夫判例他們不得不拉攏布萊克，但布萊克不想囫圇吞棗地吃下第四修正案，希望捎帶上第五修正案。于是他們在討論第四修正案的同時論及第五修正案，至于兩者之間有什么關系，他本人到現在都想不明白。大法官們并不關心判決是否要被推翻，只是尋求能否通過判例制定新的法律、解釋，以解決實踐中存在的問題。這種“東拼西湊”的判決不僅籠統概括，而且常常偏離案件自身的主題。對于判決中未能言明的細節，只能有待通過新的判例給予解釋，而等待可以作為判例的適格案件有時需要很多年，同時復雜的社會關系以及新型犯罪的不斷出現，迫使聯邦最高法院不斷地制作新的判例來解釋幾年前甚至幾十年前的先例。

在1963年的吉迪恩案中沃倫法院宣布基于憲法第六修正案的要求，貧窮刑事被告人享有律師幫助權，但由于各州對法律援助經費投入不足，貧窮被告人獲得的律師援助并不理想，不僅援助律師水平較差而且辯護常常流于形式。到了1984年斯特里克蘭案（Strickland v.Washington）時，聯邦最高法院不得不出來解釋吉迪恩案中未曾講明的觀點，即援助律師應當能夠為被告人提供“有效的辯護”。第四修正案的目的是規范警察的偵查行為，但搜查和扣押規則如此的復雜以至于需要幾百萬字的專著來闡述，加上各種“如果、并且、但是”的限制，對于那些法律素養不高、遇到緊急情況需要采取果斷措施的一線警察來說，讓他們去區分規則中的細微差別根本是不現實的。在這個意義上刑事程序革命是失敗的，貫穿革命始終的排除規則就是為了給警察確立明確的行為規則，但沃倫法院并沒有做到。

這場革命也未能將權利法案落實到實處。以米蘭達案為例，沃倫法院為犯罪嫌疑人確立了三項制度保障（律師幫助權、忠告、放棄權利），沃倫法院把全部注意力都集中在了權利告知上，卻忽略了更為重要的警察行為。告知米蘭達規則是否必須達到清楚明白的地步？判斷犯罪嫌疑人自愿放棄權利的標準是什么？如果警察通過伎倆誘供怎么辦？這些問題沃倫法院都沒有涉及。犯罪嫌疑人由于文化水平較低，面對警察流于形式的權利告知，大多會在律師到來之前放棄沉默而作出有罪供述。米蘭達規則不僅未能限制警察的行為，反而成為警察訊問的“幫兇”。在告知了“米蘭達警告”后警察就可以合法地對孤立無援的犯罪嫌疑人任意地訊問了。

這場刑事程序革命讓沃倫及沃倫法院載入史冊，但筆者認為，沃倫法院之所以能夠取得如此大的成就，并非僅僅因為這場程序革命，更得益于其在破除種族隔離政策，以及在民事、經貿、行政諸多領域中的努力。這場程序革命盡管實際效果并不理想，但它在形式上把人權保障融入刑事程序之中，引發了人們對正當程序、程序正義的思考，讓人權保障、法治國家不再是一句空話。

［1］［美］小盧卡斯·A·鮑威.沃倫法院與美國政治［M］.歐樹林，譯.北京：中國政法大學出版社，2003.

［2］［美］克雷格·布拉德利.刑事程序革命的失敗［M］.鄧旭，譯.北京：北京大學出版社，2009.

［3］［美］卡羅爾·S·斯泰克.刑事程序故事［M］.吳宏耀，等，譯.北京：中國人民大學出版社，2012：147.

［4］［美］莫頓·J·霍維茨.沃倫法院對正義的追求［M］.信春鷹，張志銘，譯.北京：中國政法大學出版社，2003：5.

［5］劉忠.作為一個偶然地區性事件的正當程序革命［J］.北大法律評論，2007，（8）.

［6］白雪峰.沃倫法院述評［J］.南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學），2005，（4）.