資本多數決修正的新路徑

蔡一博,王殳昊

（1.華東政法大學研究生教育學院，上海200062；2.吉林大學法學院，長春130012）

資本多數決原則是股份有限公司議事和決策的基礎性原則，在近代各國公司法規定的股東會或者股東大會決議程序中被廣泛采用，資本多數決既是內部民主的要求，也是公司外部經濟性的需要，但資本多數決自從其誕生的那天起便先天不足，在公司的治理過程中，實際控制人利益與中小股東權利保護之間存在著內在的沖突，它的缺陷和它所帶來的控制股東權利濫用等問題也廣受批評，損害公司和少數股東的利益。

一、資本多數決原則的正當性反思

從制度本身來看，資本多數決原則具有堅實的經濟、法律和現實基礎，是股份平等原則的基石，但任何制度都不可能是完美無缺的，資本多數決原則也是如此。客觀地說，它對公司股東會或者股東大會的運轉起到了巨大的作用，在調動投資者的積極性和提高決策效率方面有重要意義，但股東的平等不僅是表層的股權平等，應是具有豐富內涵的實質平等，這種深層次的平等“無法通過資本多數決這一純粹計量化的議決方式來予以實現”[1]。

（一）、資本多數決的權利濫用與民法古老正義法則，存在著根本的違背

“從資本多數決原則誕生起，由于此制度沒有變動的多數派，所以在實際的股份公司中，大部分情形下都存在持有多數股份而支配決議的大股東，出現支配力的恒久性偏倒現象”。[2]在此情況之下，控制股東長期地把持公司運行中的絕對權利。使得“資本的民主同樣地被解讀為財閥制度”[3]。在近代資本原始積聚和公司創立的過程中，由于人們剛剛脫離專制的束縛，所以特別強調所有權絕對、自由主義和個人主義，導致缺乏有效的限制，使其資本權利像脫韁的野馬失去控制，導致與古老正義的違背。民法作為一個良性社會有效運行的法律基石之一，推動著經濟社會的演進，特別是對于民商合一的國家考量，民法的基本原則也貫穿于商事活動之中。在進入現代經濟社會以來，生產力的提高使人的經濟性開始彰顯，出于對社會本位的關切，“民法在倡導私權神圣的同時，主張權利不可濫用，以維護社會總體利益”[4]。根據我國《憲法》第51條和《民法通則》第7條規定的精神，禁止權利濫用應成為我國民法的基本原則，與此同時指導我國的商事活動。但在資本多數決原則的影響下，控制股東可能置公司和其他中小股東的利益于不顧，進而導致權利的濫用。此種行為在侵犯了公司和中小股東利益的同時，更違背公司所應遵循的民法規則和社會義務，甚至觸犯了經濟發展和國民道德秩序的底線。對此我國《公司法》第20條第2款規定，“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應該承擔賠償責任”。此法規明確了公司股東不得濫用權利及違反這一規定應該承擔的法律后果，但在具體的司法實踐中，由于公司在決策過程中具有某些私法性的特點，所以在具體運用上，應注意具體控制司法對公司事務的謹慎干預程度，同時在實務案例中不斷總結股東濫用權利的判斷標準，進而將“禁止權利濫用原則”與公司的公法兼私法性質相契合。從禁止權利濫用適應性角度上看，“德國判例上認為‘禁止權利濫用原則’適用于全部私法領域，尤其是商法及工商財產權的保障方面”[5]。

（二）資本多數決原則使股東地位趨于實際的不平等

股東平等的核心是妥善處理股東之間的利益關系，構建股東之間相互平等、和諧共贏的利益共同體。既反對控制股東濫用權力欺壓弱者，也不贊同中小股東不顧成本“以小訛大”。故而股權平等是現代公司發展的必由之路。

但股東平等不等于股份的平等，而是在公司的股東之間，“在基于股東地位而發生關系之場合，應給予股東以平等待遇之謂”[6]。我國《民法通則》第3條規定：“當事人在民事活動中的地位平等”。然而，公司作為以營利為目的的社團法人，其股東對公司承擔責任與其出資額相關，與按人頭平等的公益社團社員不同，以營利為目的社團中股東權利應以投資額作為衡量標準，實行按比例的平等。但長期以來，在我國有關公司法的理論和實務中，將股東平等簡單地異化為股權平等，必須注意到，“股東平等與股權平等存在著根本的不同”[7]。股東平等不等同于股權平等，股權平等只是股東平等的形式表現，而非實質的平等。

在形式平等和實質平等的關系上，為了實質的平等，要打破形式上的平等，因為實質平等的到來，往往需要以形式上的不平等為前提，對事實上不等同的個人使用相同的尺度必然會造成更大的差距。現代公司治理的構架是在資本基礎上的民主，所賦予股東的權利與其出資額相關，說明股東之間不可能對公司事務行使同樣的權利。“在此意義上，股東因為出資額的不同而對公司事務享有不同的權利恰是股東平等原則的體現”[8]。簡而言之：等者等之，不等者不等之。近代資本的崛起，在很大程度上是投資者通過資本多數決原則滿足他們對于未來前景的預期，從而在相當長的時間里理論上認為這種經濟人會帶來公司公益權的最大化，進而股東之間因其出資額不同，導致對公司的控制權強弱不同及投資回報上的差別對待，其區別對待行為在滿足股份內容平等和股權比例平等的基礎上，并不違背股東平等原則。但如果基于出資而享有控制權的大股東任意壓榨中小股東或侵吞他們的利益，則異化了法律所允許的與其出資額相關的“區別對待”。因此，“股權平等原則只能是機會上的平等，而非結果的平等；是一種動態的平等，而不是靜態的平均”[9]。

綜上，筆者認為在考究股權平等的二維概念之前，須先明確一個邏輯，“股權平等原則包括股份內容平等和股權比例平等兩層含義”[10]。它們相輔相成，互為表里。如果股份內容平等是股權平等原則的基礎，強調股權的質的、靜態的平等，那么股權比例平等則是股權平等原則的核心，強調股權的量的、動態的平等。“一靜”強調的是持股類別相同的股東之間權利內容上的平等；“一動”針對的是每位股東的持股比例為量的標準。前者在法律和章程中較好分配，而后者如何達到帕累托最優就需要實踐的動態化的定量分析。我國《公司法》第35條和第104條第一款是關于按實繳出資比例分紅和關于“一股一表決權”的規定，且均以股權比例為前提，但我國《公司法》尚未明確規定股權平等原則。遂在尋找實質股東平等的路徑上應以動態的股權比例平等為突破口。實施方式上遵循程序正義與實體公正并重，針對不同的對象，方法論的側重點應有所不同。例如，“一項擠壓式合并（Take outMergers）只要經被合并公司的少數股東中的大多數同意即可認定是公平的，而不管在價格上是否公平”［11］。這是持程序公平替代實體平等者的主張，但如果在股東持股比例相差比較大的情況下，此種程序正義將帶來新的不平等，此時就需要實質優先主義。所以具體問題要具體分析，以便更好地運用不等者不等之的尺子來實現最大的實質平等。

二、限制資本多數決原則的頂層設計之首要義務

我國現行《公司法》在優化企業治理結構、保護中小股東權益的立法背景下，借鑒國外理論和實踐，在累積表決權、表決權限制、股東異議回購請求權、股東派生訴訟等實體和程序方面進行了限制資本多數決內在缺陷的劃時代的立法，符合現代公司法發展的本意和趨勢。但同時，諸如董事受信義務、表決權限制等諸多領域在法律移植的過程中，盡管在立法時考慮到我國公司結構中的特殊情況，但在立法技術上缺少細化的指引作用，從而導致在司法審判實踐中對于控制股東濫用權利的審判標準過于僵化，進而有違保護中小股東權利、實現實質平等的立法本意。單靠一種調整方法難以有效杜絕，必須在不同階段有針對性地采取不同的制約手段。筆者認為，限制資本多數決的法律架構應建立在受信義務基礎上。受信義務即“為他人利益將個人利益置于該他人利益控制之下的義務。這是法律所旨意的最高標準的義務”[12]。在同種同質同權的基礎上小股東理應相信大股東的經濟人訴求，在中小股東處于信息獲取不對等、資本弱小、話語權不暢的情況下，應該通過對控制股東課以受信義務這個概括性的頂層設計條款來防范資本多數決的濫用，使異化的多數決原則回歸到其平等的價值訴求。《公司法》在第20條作了關于限制股東濫用權利的規定，但這只是對一般股東的義務要求，沒有涉及控制股東誠信義務的實質。此外在第148條確立了董事、監事和高級管理人員的忠實勤勉義務，但仍沒有把控制股東的忠實勤勉義務納入進去。

基于枝干制度的部分缺陷，筆者先要明確本文提出的全新概念，即頂層設計是什么？以便更好地運用到以下的闡述中，頂層設計的理念源于建筑學的閣樓設計，進而演化到政治學定義中，即改革總體推進的上層全方位概括性設計和下層內生機制的發酵，上下聯動而達到共生共贏。故而，面對國進民退、一股獨大的異化現象，筆者認為應將控制股東的受信義務列入公司法的頂層設計條款。方法論有二：其一，通過培育股權文化的內在機理；其二，通過創造法律法規的外部制約，兩者兼并創造共贏。

三、內在機理：培育誠信的股權文化

目前我國尚沒有形成真正意義上的股權文化，不僅中小股東的權益集中在控制股東的手里，控制股東還濫用其權利，沒有認真地履行其受信義務，沒有把實質的股東平等原則放在第一位，以至控制股東對利益進行獨享，破壞了股權文化，使得中小股東的權益沒有在資本市場得到應有的平等尊重和保護；同時中小股東對自身權利比較模糊和訴求渠道不暢，在權益受到侵害時表現的維權意識比較淡漠。這體現出中國社會固有的內在屬性特點。首先，專斷獨權的思想嚴重阻礙著股權文化的培育，同時外部法律規范不夠完善、使得實務操作中責、權、利沒有清晰的界限，加之內在利益的驅動，便會出現資本多數決濫用的情況。其次，由于西方的股權文化經歷了二百年以上的發展，屬于自生文化，而我國現行股權的結構真正“誕生”屬于外造構建，缺乏內生的活力和強大的信用機制。筆者認為，應按照“軍政、訓政、憲政”的股權模式發展，1993版《公司法》重管制屬“軍政”，2006版《公司法》則重模仿和引導屬“訓政”，所以在內生文化上，應由中國人民銀行和證監會等有關部門牽頭，定期組織問題研討和借鑒國外有益成果，定好基調工作。在公司內部增進信任，減少交易成本并且促進寶貴的網絡外部效應，從而形成民間資本良性循環，調動中小股東的積極性，使其更好地參與到公司的治理中。同時在形式上，例如會議的座次上，不以股權比例進行座次安排，而應以筆畫或者首字母，在形式上滿足股東平等原則文化，使其逐漸深入人心。

由于我國資本市場資本較為集中，股權結構不夠多元化；市場化建設誠信度不高；國進民退的現象日益加重，于此同時誠信內生力提升緩慢，在保護中小股東權利的要求下，更應側重于控制股東受信義務的體系化建設。

四、外部制約：釋明的法律法規和靈活的平衡技巧

因我國《公司法》對董事的受信義務予以規定，將禁止自我交易、關聯交易等予以羅列，故而本小節側重分析董事受信義務的法律移植在我國的適用情況，進而更好地為控股股東受信義務的引進設計更加科學的實踐路徑。

首先，明確受信義務的本質為何？《公司法》把“忠實義務”與“誠信義務”一起施加于董事以進一步明晰董事的法令性義務。遺憾的是，這部新《公司法》并沒有明確這項“忠實義務”的本質究竟為何[13]？所以我國在有關解釋中應釋明我國所采納的是大陸法系的委托說還是英美法系的受信義務，盡管我國主要繼受大陸法系的法律傳統，但不可否認的是，我國的商事立法尤其是公司法主要借鑒的是英美法系國家的制度和理論。在英美普通法系中，“受信義務”的概念與“信托”制度緊密相聯，英美法律所要求的“忠實義務”，就在“受信”原則的基礎上，由“受托人”義務類推而來，并在衡平法系統中得到發展。“特別是英美受信義務基于信托的專門改造用以說明控制股東與中小股東的信任關系而產生的權利義務關系群；而在大多數大陸法系國家中，建立在“公司代理”的基礎上的委托說，雖然“代理”理論較流行，但是“代理”身份與其“受信”本質并非不可調和。譬如，我國已經承認董事與公司之間的代理關系是建立在雙方“信任”的基礎上，所以在未來的立法中應明確控制股東的性質為何。

其次，要保證法律移植的最大效用。我國《公司法》的立法模式乃英美法系的公司運行結構，但由于我國屬大陸法系，不存在與衡平法系統相對應的模式，在整體法律結構上，以事前的預判和總結性立法為主。所以在具體實務中未能體現衡平法的靈活性。“受信”概念源于普通法系的衡平法系統，但單純的不清晰的釋明使用會造成實踐的囚困。“只要在這個概念被轉化為一個法律概念前對其作出詳盡的定義，‘受信’理論的衡平法特性才不會真正阻礙其轉化為我國的法律概念”。[13]“至于受信義務理論中尚不確定的部分，則可以交由法官自由裁量”。[14]

筆者認為，面對董事受信義務的引入所面臨的移植“窘境”。首先，未來的公司法應為控制股東的受信義務進行頂層化的概括性條款設計，這樣不但可以為公司法下股東權利義務的全盤規劃奠定理論基礎，同時還可以讓條文中的具體規定因為“受信”這個基本義務得到更為寬泛的闡釋，從而將“控制股東的義務”框架的發展從著重于對控制股東義務作出具體規定轉向對“受信”這一總體性義務的強調。進而更系統和全面地把握資本多數決濫用的限制。其次，在法律移植過程中，把握的方法論應是先將國外的先進理論和實踐汲取到國內位階稍低的行業準則中運行，待成熟后上升法律位階，提供重要的示范作用，這樣將有助于在保障最具原則性的司法回應的同時給中國尚未完全成熟的法律構架帶來最小的沖擊。最后，由于受信義務的全面移植的初衷是好的，但是由于我國基層司法的水平有限，不能制定像董事提綱性受信義務的定義性條文，導致缺乏實際的可操作性標準。所以需要法院不斷細化并精練出其準確內涵的概念。“因此在司法實踐中，國內的法官可以以一種更加積極主動的姿態深人到卷峽浩繁的案例中，去探索和思考‘受信義務’這一在英美法學中更為成熟的概念。”

五、結語

資本多數決原則是強大的經濟學、行為學、深厚的法哲學和人性本質思考演進中公益最大化的結晶。同時資本多數決原則是公司治理結構制度的一項基本原則，對于平衡股東間的利益關系，保障多數股東的投資熱情，提高公司決策效率和能力等方面具有非凡作用。資本多數決原則的產生有其歷史的必然性，從對公司的資合性、人合性、股東平等原則和表決權平等原則的分析中可以看到，在面對經濟效能和公司的擴張要求時，資本多數決原則具有其自身的合理性和一定的法理基礎。但我們不能忽視作為法的基本屬性的公平正義在資本多數決原則中的應用，有時控制股東濫用資本多數決原則帶來了嚴重的不公平后果，表決權形式上的平等掩蓋著其事實上的不平等。故而，筆者通過先肯定資本多數決的基礎價值，繼而通過價值判斷反思資本多數決的原則背后，思考“權利的分配強調平等，甚至不惜以效率為代價”。再次，本文通過內生機制的“信”和外部監督的“度”來提出方法論，引入政治學頂層設計的觀點，即立法者和司法者、學者把握好受信義務的“舵”，而后必須要有控制股東的自下而上的動力，要通過社會各個利益群體的互動，讓中小股東和民間資本的利益相關方都參與進來，對于限制“一股獨大”和依法保護少數股東合法權益、完善具有中國特色的市場經濟秩序、全面構建和諧社會具有現實意義。

［1］羅培新.論股東平等及少數股股東之保護［J］.寧夏大學學報，2000，（1）.

［2］［韓］李哲松.韓國公司法［M］.吳日煥，譯.北京：中國政法大學出版社，2000：339.

［3］朱羿錕.公司控制權配置論［M］.北京：經濟管理出版社，2001：4.

［4］梁慧星.從近代民法到現代民法—20世紀民法回顧［J］.中外法學，1997，（4）.

［5］魏振瀛，等.民法［M］.北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2008：27.

［6］張龍文.股份有限公司實務研究［M］.臺南：翰林出版社，1997：61.

［7］羅志堅，危曉美.從股權平等到股東平等：試論股份有限公司股東平等原則［J］.中國律師，2004，（7）.

［8］宋智慧.股東平等原則與資本多數決矯治［J］.河北法學，2011，（6）.

［9］宋智慧.民主視域下的資本多數決異化根源研究［J］.河北法學，2009，（8）.

［10］劉俊海.現代公司法、第二版，［M］.北京：法律出版社，2011：214.

［11］Kent T.Van den Bera，Appraisal of take out Mergers by M inority Shareholders：From Substantive to Procedural Fairness［J］.Yale，L.J，1984，（6）.

［12］Black’sLaw Dictionary，6th，ed.p：625.

［13］李穎芝.衡平法外的受信義務—析董事與新《公司法》下之“忠實義務”［J］.北大法律評論，2008，（9）.

［14］李新天，孫聰聰.公司法上的受信義務研究［J］.河南政法干部管理學院學報，2011，（5）.