小產權房法律問題探析

王 秀

（山東大學，濟南250100）

小產權房在最近幾年引起人們的關注，引起社會各界的熱議，小產權房在我國存在了30多年，在2008年由北京宋莊畫家村案高調進入人們的視野。何為小產權房？小產權房存在的原因及風險有哪些？小產權房的應對之策是什么？本文將予以重點探討。

一、小產權房概述

小產權房在我國的法律中沒有明確的概念，學者之間也并沒有形成一個統一的看法，小產權房并不是一個法律上的術語，而是在實踐的過程中形成的一個約定俗成的概念。雖然對于小產權房沒有統一的概念，但是學者們對小產權房的定義體現出一些共同的特征，筆者對其進行總結，將小產權房的概念界定為：小產權房,即我們所稱的“鄉產權房”，是指農村集體經濟組織的村民在本村的耕地或經過改造以后空閑的宅基地上或者是城市郊區的村民集體組織內修建的、出售給本集體組織以外的購房者的房屋。

小產權房的另外一個重要特征就是沒有經過法定征地和審批，所以不能取得建房的各種許可證，小產權房是與大產權房相對的。就保護耕地的目的來說，同樣是農業用地轉為建設用地，同樣意味著農地的減少。集體土地的所有者在其所有的土地上開發建設商品房占用了耕地，大產權房同樣占據著中國的土地，包括耕地[1]。我們知道，商品房的出售需要“五證俱全”：國有土地使用證、建設工程規劃許可證、建設用地規劃許可證、建設工程開工許可證、商品房預售許可證。與小產權房相對應的大產權房具有五證，購買具有“五證”的房屋能夠取得房產證，但是小產權房是“五證不全”的。此類房屋的購買者雖然能取得村委會或者鄉政府頒給的“房產證”，但是此“房產證”非彼“房產證”。

在實踐中，小產權房按照產生的情形，可以分為以下幾個類別:

第一類是以前屬于國有企業、事業單位以及政府部門的房屋。例如一些大型國有企業內部提供給職工的一些住房，只能在本單位內部流轉，而且，其流轉還要得到相關部門的批準同意。

第二類是經濟適用房。經濟適用房屬于保障性用房，因為享有國家的相關補貼政策，所以購房者不能按照自己的意愿隨意進行處分，如果購房者想要轉讓經濟適用房，需要以繳納一定數目的土地出讓金或稅金等為條件。

第三類是不具有“五證”的商品房。由于這一類房屋不符合《城市房地產管理法》規定的相關條件，因此不能獲得“五證”，不屬于合格的大產權房，而是一類小產權房。

第四類是農村村委會在農村集體所有的土地上建造的的房屋。這類房屋在建造之后會獲得村集體或鄉政府頒發的所謂“房產證”，但是，由于這一類房屋沒有“五證”也不繳納相應的土地出讓金，當然就不符合《城市房地產管理法》規定的頒發房產證的條件。

前三種小產權房，可以說，它們并不是真正意義上的小產權房，因為第一種小產權房現正在當地政府的指導下進行房屋產權的改革，逐步由小產權房轉變為大產權房；對于第二種經濟適用房，從這一類房屋出現開始，這一類的房屋當具備了一定條件的時候，如在補繳了相應的土地出讓金或者稅金之后，就可以進行轉讓；第三種開發商建的缺少相關證件的房屋，在繳納土地出讓金或取得相關的證照之后是可以流轉的；對于最后一種小產權房，到現在都沒有一種解決辦法能使其“小產權”轉變為“大產權”，這種“鄉產權房”由于其價格便宜，相關的主體都從其中各取所需，因此，這一類“小產權房”在實踐中大量出現，并且愈演愈烈。有人認為宅基地使用權具有一定的身份特性，并不能自由流轉，至多只能在本集體經濟組織成員之間轉讓且宅基地分配制度也被認為是有效維系億萬農民基本生存權利的重要制度[2]。本文將對建立在集體所有的土地上的此類小產權房的產生、小產權房的風險、解決小產權房問題的對策等問題進行重點探討。

二、小產權房出現的原因解析

小產權房的出現，以及其范圍的持續不斷的擴大，究其主要原因主要有以下幾點：

（一）我國的土地所有制度是小產權房出現的根本原因

根據我國的憲法和法律的相關規定，我國的土地所有制度是城鄉二元土地所有制度，在二元土地所有制度的基礎上，建立了二元士地管理制度，即對國有土地和農村集體所有的土地根據其所有權的性質不同從而進行不同的管理。根據法律的規定，農村土地，不論其用途如何，都需要通過國家的征收轉變為國有土地，但在這一征收的過程中農民獲得的利潤是有限的；但如果農村村民主動流轉集體土地則可以提前并最大化地獲得土地帶來的收益，盡管在這一過程中有不受法律保護的風險?？梢哉f，我國特有的“二元結構”和相應的土地管理制度是小產權房出現并逐步擴大的根本原因。

（二）房價的不斷高漲是小產權房出現的市場原因

現在房價的常態是幾千甚至是上萬元，尤其是北京、上海等這種一線城市的房價更高，多數人也只能望房興嘆。盡管國家出臺了許多對房地產市場進行宏觀調控的措施，但這些措施的實施結果卻不盡如人意，房價仍然居高不下，而小產權房沒有土地費用和相關稅費，稅費和出讓金的支出甚至占到了商品房成本的60%[3]。由于小產權房的價格比大產權房便宜很多，比較之下購房者更能接受相對低廉的“小產權房”。以同類商品房一半的價格買到同等面積的住房，改善了住房條件，對于購房者而言何樂而不為呢？

（三）小產權房出現的利益動因是小產權房的高收益

“小產權房”的建設沒有獲得國家的正式批準，未取得土地使用權證，不需繳納相應的土地出讓金，開發成本低廉，而且，現在房價飛漲，“小產權房”的主導者村或鎮對外直接銷售可獲巨額利益，合作的開發商也可以獲得相應比例的分成，房屋的購買者也能以低于同等商品房一半的價格買到住房，在多方利益的共同作用下，小產權房的建設以及銷售不斷增加。超額利潤的驅動，使小產權房逐步出現并迅速發展壯大。

（四）小產權房出現的現實條件是城市化的不斷擴張

近些年來，由于城市的不斷擴張，作為城市化的一個必然的結果，城市周邊郊區的農村集體土地被征收，這些土地被用于建筑物和基礎設施的建設。雖然部分農村集體土地距城市較遠，但由于科技、基礎設施以及現代交通運輸的進步，農村與城市的聯系越來越便利，所有這些有利條件都為小產權房的產生和擴大創造了良好的現實條件。

三、小產權房顯現的問題

（一）“小產權房”問題說明了我國的土地征收制度存在缺陷

“小產權房”實際上是農民在集體所有的土地上建設房屋并進行流轉，并由鄉人民政府或者是集體經濟組織頒發所謂的“房產證”。但是，我們都知道，農村集體土地上建設的房屋要想出賣給本集體組織以外的成員，首先應該按照法定程序將集體所有的土地征收為國有，國家將土地使用權通過出讓或者是劃撥的方式轉讓給開發商，然后才能建設商品房。但是，小產權房這種變相的轉讓土地使用權的做法顯然是違法的。政府部門將集體土地征收并給予農民一定的補償資金，然后將征收的土地以出讓或劃撥的方式轉讓給開發商，以此來謀取高額的利潤。這說明，我國的土地征收制度存在缺陷。

（二）“小產權房”問題的出現說明我國農村土地流轉制度的不健全

相關法律法規制度不健全是農村土地流轉制度不健全的主要表現方式。盡管現有的法律制度對農村的土地使用權可以依法轉讓進行了規定，但沒有規定轉讓的程序、具體范圍、形式、價格等。如果法律對土地流轉程序、土地價格評估機制、政府行為的監管機制都有規范科學的規定的話，農民的權益在集體土地流轉的過程中也會得到長效的保護，小產權房問題也可以避免。

（三）“小產權房”問題說明土地所有權主體不明確

憲法規定：“農村和城市郊區的土地，除法律規定屬于國家所有外，屬于農民集體所有。”土地管理法規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有，由村集體經濟組織或者村民委員會經營和管理。”根據這兩條的規定，農村集體經濟組織或者是村民委員會可以對本集體經濟組織內部的和本村集體所有的土地進行管理與經營，所以在集體所有的土地上建設“小產權房”是符合法律規定的行為，但是《土地管理法》也規定：“農村集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農地建設?！边@一點說明農村集體組織所開發建設并進行流轉的的“小產權房”又是違反法律的行為。這兩條相互矛盾的規定說明我國法律在規定土地主體方面不明晰，甚至自相矛盾。

四、小產權房問題的解決途徑

(一)為了使農民真正擁有土地財產權，首先應當明確土地所有權的主體

首先，我們應從法律上對農村所有權主體的地位進行確認，說明農村集體組織實際上是集體土地的所有者，以此來避免農村集體土地所有權主體虛位、產權不清，以及在這種情況下，農民權益可能隨時和任意受到侵害的事件的發生。堅持農村土地集體所有制，將農村土地的產權交予農民，使農民擁有完整、明確的土地產權。確立農民作為土地所有權主體并依法對土地所有權進行排他性的占有，從制度上對農民的土地權益進行保障是農村土地所有權制度改革的一項重要內容。

(二)建立農村集體土地流轉的試點，逐步形成集體土地流轉的一級市場

“小產權房”的出現表明農村集體所有的土地進行流轉的客觀條件已經具備，可以適時地將農村集體的土地流轉予以權利化，完善相關的法律以及制度。可以選擇一些地區作為試點，建立相關的土地一級市場，賦予農村集體的土地以自由流轉的權利，使“小產權房”轉變為合法的商品房進行流轉。這樣有助于緩解城市用地緊張、房價過高的局面。

(三)建立合理、長效的農村土地流轉制度，有效解決小產權房問題

明確農村集體土地產權，使農村集體土地在符合市場規律的情況下進行合理流轉，有利于農業及現代化農村的建設。因此，我們既要加快集體土地的合法、合理流轉，在不同的地區根據具體情況采用不同的方式進行流轉，減少政府干預，并建立合理的流轉機制，也要制定相關的法律法規以及具體的實施細則來規范和指導農村土地的流轉。

(四)解決“小產權房”問題，要真正實現集體土地與國有土地同地同權

十七屆三中全會指出：“依法征收農村集體土地，按照同地同價原則及時足額給農村集體組織和農民合理補償”，但是，若要實現土地的同價，前提是土地要同權。2004年國務院《深化改革嚴格土地管理的決定》提出，“在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地的使用權可以依法流轉”，2006年國土資源部《關于堅持依法依規管理節約集約用地支持社會主義新農村的建設的通知》中要求“穩步推進城鎮建設用地增加和農村建設用地減少相掛鉤試點、集體非農建設用地使用權流轉試點”，在遵循市場發展規律的情況下，實現農村集體土地與國有土地同地同權。

此外，小產權房涉及很多利益主體的的切身利益，小產權房問題的順利解決，是一場體制政策和民生的艱難博弈，必須合法、合理、合情地進行處置，所謂“一刀切”的辦法是不現實的。對于小產權房問題的解決，在政策層面上要加以嚴格區分，充分利用經濟手段、科學手段，用發展的眼光來提出解決對策，要結合實際，具體情況具體分析：對于已經對土地進行開發而還沒進行建設的“小產權房”,因為并未支出各項費用，也沒造成損失，在這種情況下可以直接確認建設行為違法，對土地進行恢復。對于已經建成但還沒出售的“小產權房”，應該區分具體情況進行處理：如果房屋已經建成但有嚴重質量問題，沒有達到國家規定的房屋質量安全標準，應將此類房屋確認為違法，予以拆除，恢復原狀；如果此類已經建成的小產權房符合國家規定的安全標準，政府的相關部門可以按照土地征收的程序將小產權房占用的土地收歸國有，然后可以將這類房屋改為保障性的用房。對于建成并已經出售的“小產權房”,如果強行拆除的話，會引發更多的社會問題，不利于和諧社會的建設。筆者認為，可以認可小產權房占有的合法性，但是小產權房的購買者需要補繳土地出讓金等相關稅費。對于農村的住房以及集體經濟組織在集體土地上修建的“小產權房”，可以逐步允許農民自己所有的住房以及集體經濟組織建造的“小產權房”進行流轉，流轉的方式可由當地的政府部門根據實際情況來采取相應的過渡方式。

五、結語

關于“小產權房”可否進行上市交易的問題，不論是在理論還是實務層面都有較大的爭議。筆者認為，“小產權房”的流轉是值得我們期待的。現在將“小產權房”硬性規定為違法建筑的“一刀切”做法，是不合理的?！耙坏肚小奔炔焕趯崿F土地的價值，也不利于打破政府對土地一級市場的壟斷，更不利于農民分享工業化和城市化進程所帶來的成果?！段餀喾ā窙]有直接對“小產權房”問題進行規定，只是規定了第151 條作為兜底，該條內容實際上為“小產權房”的流轉規定了適用空間?，F在，相關土地行政管理部門在進行大范圍的土地制度改革試點和研究。筆者認為，在各方面的條件具備之后，我國可以通過修改《土地管理法》創設一套系統全面的法律規定，來從根本上解決“小產權房”的所帶來的問題。

［1］王德山，姜曉林.小產權房問題研究［J］.法學雜志，2008，（6）.

［2］孟勤國.物權法開禁宅基地交易之辯［J］.法學評論,2005,（4）.

［3］黃紅勝，陳志強.探索小產權房帶來的問題及其對策［J］.當代經濟，2008，（10）.