行政裁量基準的性質及其效力研究
——內部行政規則視角的分析

周 琳

（山東大學法學院，濟南250100）

英國學者韋德（H.W.R.Wade）曾說，裁量權是行政法的核心問題。以控制和規范行政權，保護行政相對人合法權益為主要任務的行政法，擔負起行政主體在行使自由裁量權時的規范和控制的重大責任。裁量權作為行政權的核心，其運行一直廣受關注。自國務院《全面推進依法行政實施綱要》中對行政自由裁量權的行使作出規定，以及2004年金華市公安局在全國率先推出“行政處罰自由裁量基準制度”以來，裁量基準制度在全國范圍內得到了廣泛地推廣與實施，各地、各部門制定了有關自由裁量基準的規范性文件，以規范行政執法人員過于隨意的裁量權。這一自下而上的興起過程，體現了各級政府和行政機關對規范權力運行的重視，落實了依法行政的要求，更是當下習總書記提出“把權力關進制度的籠子里”的具體體現。

裁量基準制度從最先推出至今，已走了近10年的歷程，在落實中，對于行政執法人員的自由裁量權起到了很好的規范作用。對這一制度，學界支持者很多，看到了裁量基準積極的一面，但也不乏有對其質疑的聲音，如：裁量基準的適用可能導致裁量的“格式化”甚至僵化[1]。誠然，行政執法過程中對裁量基準的運用如果不注意個案的特殊性，則很有可能導致操作過程中的機械化，甚至導致個案不正義的出現。帶著這些的聲音，我們不得不好好反思一下，行政裁量基準的制定是否合法？作為規范性文件其性質究竟是什么？在不同的性質之下，其效力如何，除了規范行政機關工作人員的行為之外，對行政相對人有何效力，法院在裁判案件過程中又將如何界定？帶著這些問題，本文展開具體的討論。

一、裁量基準的性質之界定

裁量基準是行政機關為了更好地執行法律、法規，規范執法人員的行為，防止自由裁量權濫用而制定的規范性文件，屬于行政規則的范疇。現有關于裁量基準的行政規則，大多出現在公安、工商、稅務、環保等的行政處罰中，通過對法律規范的裁量范圍予以細化，以實現過罰相當的基本要求。作為行政規則的裁量基準，其性質如何，下面通過具體材料進行分析：

材料1：《甘肅省國土資源廳關于執行行政處罰自由裁量權實施標準的通知》（甘國土資發[2012]274號）中在附件中明確了裁量權實施的標準，為保障該通知的落實，在“責任追究”中規定了各級國土資源管理部門及其行政執法人員不嚴格執行本規定，將給予嚴格的責任追究，產生嚴重的不利后果。

材料2：《湛江市人民政府辦公室印發湛江市規范行政自由裁量權規定的通知》第19、20條規定了行政機關及行政執法人員違反本規定，將追究行政責任。

材料3：《福建省工商行政管理局關于印發福建省工商行政管理機關行政裁量權適用規則的通知》（閩工商規[2012]1 號）規定，工商行政管理機關在行使行政許可、行政處罰、行政強制、行政確認、行政征收等職權時，在法律、法規、規章、規范性文件規定的范圍和幅度內享有的自主決定權和處置權。第17條規定：“無正當理由，不適用已制定行政裁量權基準作出的行政行為，應當予以撤銷。”

材料4：廣州市地方稅務局2012年1月12日發布了《廣州市地方稅務局常用稅務行政處罰裁量基準》，根據《稅收征收管理法》、《發票管理辦法》等法律法規和《廣東省地方稅務局規范稅務行政處罰裁量權實施辦法（試行）》的規定，將常用稅務行政處罰的“應當開具而未開具發票的”、“擴大發票使用范圍”等18種違法行為，分別根據違法程度的輕微、一般、嚴重三種違法情節，制定了具體的處罰基準。

通過上述規范性文件，我們可以發現，對于裁量基準的制定權主體呈現出多元化，且一般不是具有地方政府規章制定權的主體，只是地方政府及其行政部門，比如環保、工商、稅務等行政部門。從涉及的范圍來看，以行政處罰領域居多，行政許可、行政強制等其他行政領域也有出現。對于這些關系到行政相對人切身利益的行政行為，裁量基準的出現為行政機關的行為提供了可操作性的依據。從約束力來看，材料1～3 都明確規定了不遵照執行的責任追究方式和該具體行政行為的法律效力。

各級政府和行政部門為了更好地落實法律法規，將法律、法規等文件中的規定與執法過程中的具體事實、情節、性質等結合起來，制定出更容易操作的裁量基準。通常情況下，裁量基準是在法定的范圍內予以細化，并不創設出新的規定，是為解釋法律而存在的。裁量基準作為一種行政規則，雖不是形式上的法律規范，但只要其不違背上位法的規定，行政機關工作人員在履行行政職責、作出行政行為時應當遵循其規定。從裁量基準本身的性質上來說，法律、法規的規定往往比較籠統，且幅度較大，行政機關的自由裁量權一旦被濫用的話就很可能產生不利的后果，而裁量基準恰恰是為了防止裁量權過大而制定的，對于具體行政行為的作出起到約束作用。

在學理上，一般將行政規則劃分為創設性規則、指導性規則和解釋性規則[2]。為解釋法律法規，細化操作標準而存在的裁量基準，是行政機關工作人員參照執行的準則，理應是一種解釋性行政規則。然而現在的問題是，如果裁量基準的規范性文件中沒有以“遵照執行”進行規定，也沒有對不適用其規定的法律后果和具體行政行為的法律效力進行規定的話，我們是否可以將該裁量基準理解為指導性的行政規則呢？與材料1～3不同的是，材料4中《廣州市地方稅務局常用稅務行政處罰裁量基準》文件中沒有關于必須遵照執行或參照執行的規定，且規范性文件《廣東省地方稅務局規范稅務行政處罰裁量權實施辦法（試行）》中也沒有任何關于不遵照執行的責任和行政行為效力的相關規定，裁量基準文件中僅對各種違法行為根據具體違法情節，作出了更加詳細的規定，以便于當地地稅部門工作人員在操作中有了具體的標準。指導性規則與解釋性規則不同，其僅對行政機關工作人員的行為產生指引、參照作用，不產生約束力。如果將材料4中的裁量基準簡單地理解為指導性規則的話，也就是說，相關行政部門的工作人員在作出具體行政行為之時，可以參照該裁量基準，也可以不參照該行政規則，行政自由裁量權將得不到有效控制。那么，該裁量基準的制定形同虛設，也達不到最初制定行政規則、控制裁量權濫用的初衷。

二、裁量基準的效力分析

對裁量基準效力的探討源自一個典型的行政糾紛案件：周文明因交通違法，被文山縣交警大隊民警按照《道路交通安全法》作出上限處罰，提起訴訟后，一審法院適用規范性法律文件作出變更罰款的判決，而后二審法院經審理后作出撤銷一審判決，駁回被上訴人的訴訟請求的終審判決[3]。該案中，文山縣交警大隊執法人員在執法過程中，并沒有按照《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標準暫行規定》作出行政處罰行為，而是根據上位法的規定，結合行政相對人違法的事實和情節的特殊性作出。在本案中，我們可以看到，裁量基準涉及行政機關內部工作人員、行政相對人和法院，那么作為一個內部行政規則，其究竟有哪些效力呢？

（一）裁量基準的對內效力

如前所述，行政裁量基準作為一種解釋性行政規則，也是行政機關為限制自由裁量權濫用而制定的內部規則，對行政機關及其內部工作人員具有約束力。只要不違反上位法的強行性規定，公務員有服從和遵守上級機關依法作出的決定和命令的義務。除此之外，對于其隸屬的下級行政機關及其工作人員，在行政行為作出時也應遵守上級機關的裁量基準。一般情況下，行政機關工作人員作出行政處罰、行政許可等具體行政行為時，必須根據裁量基準，對應作出具體行政行為，除非是規范性文件中明確規定了有特殊情形或理由之外。從上述4個材料我們可以發現，不同行政機關對各自行政事務內作出的裁量基準，也就是說，如果不是本行政機關內部或其隸屬的行政機關，則不必遵守該裁量基準的規定，也即該行政規則對其不具有約束力。

從這一點來說，行政裁量基準的對內效力是毋庸置疑的。但是，作為規范行政機關內部工作人員的行為準則，對行政相對人是否產生效力？對法院裁判案件時又將產生怎樣的作用？

（二）裁量基準的對外效力

1.對行政相對人的效力

一般而言，行政機關制定的的內部文件，如內部工作程序、規章制度等僅對其工作人員產生約束力，對外不具有效力。而行政裁量基準，通過行政機關及其工作人員的遵照執行作出行政處罰、行政許可等具體行政行為，對行政相對人的權利產生影響，則該內部規則通過“外化”的形式對外產生效力[4]。值得探討的是，如果行政機關工作人員沒有嚴格按照裁量基準的規定作出具體行政行為，正如上述周文明案中的情形，行政相對人認為該結果對其不利的，可否以行政機關違反其內部規則為由提起行政訴訟？或行政機關工作人員按照裁量基準作出具體行政行為，行政相對人認為該行為對其產生較大的不利后果，且沒有考慮到個案的具體情形，影響個案正義，此時又該如何應對？

對于第一個疑問，實際上是人民法院受案范圍的問題，《行政訴訟法》第11條第一款各項對人民法院的受案范圍作出了詳細的規定，《最高人民法院關于依法保護行政訴訟當事人訴權的意見》中也規定，不得隨意限縮受案范圍、違法增設受理條件，因此，在這一點上不存在疑義。對于第二個疑問，實質上是因過分依賴裁量基準，而忽視個案的具體事實、情節等要素，造成裁量僵化的情形。這一問題上述材料3給我們指引了解決問題的方向。材料3中的規范性文件第17條中規定，“無正當理由不適用”應當予以撤銷，那么也就是說，允許存在特殊情形，即有正當理由，根據相關程序上報，經批準后，可以不適用裁量基準中的規定，做到特殊案件特殊處理，實現個案正義，避免裁量機械化。

2.對法院裁判案件的效力

裁量基準作為行政機關內部行政規則，雖然通過“外化”的形式對行政相對人產生了效力，但不屬于《行政訴訟法》第52 條規定之情形，不是人民法院審理行政案件的法定依據。人民法院審理案件時，對被訴具體行政行為的審查，要看其是否符合法律和行政法規、地方性法規的規定，若符合規定，則裁量基準可作為法院論證裁判理由的依據。裁量基準對于法院的作用，僅在其合法的前提下具有參考作用，但并不能成為法院審理案件的依據，人民法院仍需對被訴具體行政行為是否符合法律法規之規定進行嚴格審查，對法律法規條文之規定進行解釋、適用。

通過上述分析，裁量基準對行政機關內部及其工作人員具有約束力，對行政相對人方面，則產生了裁量僵化與個案正義的關系問題，如何解決這一問題，則是我們接下來要探討的規范裁量基準的問題。

三、裁量基準制度的完善與規制

裁量基準的制定和實施在規范行政機關及其工作人員的行為，防止裁量權濫用方面發揮了很大的作用，為提升政府公信力，增強執法透明度，法治政府構建方面均產生了重大意義。然而實踐中也存在了不少的爭議，如前文提到的裁量僵化與個案正義的關系問題等。針對這些問題，有必要對裁量基準制度進行進一步的完善，使其不斷落實依法行政的原則。

（一）制定過程中的完善

首先，要引入比例原則，以透過形式正義實現實質正義[5]。行政機關作出具體行政行為時，應當兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，當裁量權的行使與相對人權利發生沖突時，行政主體采取的行為對行政相對人的侵害要適度、合乎比例。這就要求裁量基準這一規范性文件的制定應當考慮到比例原則的要求，從實體內容上保障裁量基準制度的公平和公正。

其次，要引入“說明理由制度”。此處的說明理由主要是針對具體案件中，行政機關工作人員在作出具體行政行為之時，認為案件事實、性質、情節等情形特殊，如果按照裁量基準的規定作出行政行為將產生不正義或不合理的后果，而不應或者可以不適用裁量基準的規定的，向其主管部門或者裁量基準的制定機關作出說明，經批準后，根據具體案件情形作出具體行政行為，實現個案正義與避免裁量機械化的有機統一。

（二）操作過程中原則性與靈活性相結合

原則性與靈活性結合要求行政主體依法執行裁量基準與考慮個案具體情況相結合。《行政處罰法》第4條規定，“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”。而裁量基準作為一種書面形式的文件，不可能對具體案件中的每一種情形都詳細列舉，因此，這就要求行政主體在操作過程中，“既要按照法定目的觀考慮（法律目的，合理性），又要考慮案件的具體情況，從而找出適當的、合理的解決辦法”[6]。只有這樣，才不至于在限制裁量權濫用的前提下，完全剝奪了行政機關工作人員對案件的裁量權，走向另一個極端。

裁量基準制度的建立是控制公權力，建設法治政府進程中重要的舉措，尤其是它能夠從一線執法部門開始得到重視，說明對權力控制、保障行政相對人權益等方面落到實處。而作為解釋性的內部行政規則，對行政機關內部具有約束力的情況下，出現了如上述周文明案中，執法人員不按照裁量基準進行處罰，而最終得到二審法院駁回被上訴人訴訟請求的判決，從表面上看，是人民法院審理案件不受裁量基準的約束，實際上，該案中反映了兩個實質性的問題，其一是裁量基準在設定過程中沒有考慮到特殊案件的具體情況，導致執法人員在操作中直接忽視該規則的規定；其二是二審法院的判決從一定程度上支持了上訴人的行為，在明知有裁量基準的前提下，仍然按照上位法的上限處罰，裁量基準的設定在操作中不能真正限制裁量權濫用的現狀。

［1］王錫鋅.自由裁量權基準：技術的創新還是誤用［J］.法學研究，2008，（5）.

［2］周佑勇.行政裁量治理研究:一種功能主義的立場［M］.北京:法律出版社,2008：64.

［3］陳娟.駕駛機動車超速,究竟罰多少:云南省公安廳紅頭文件［N］.人民日報,2008-04-02（15）.

［4］余凌云.現代行政法上的指南、手冊和裁量基準［J］.中國法學，2012，（4）.

［5］周佑勇.裁量基準的正當性問題研究［J］.中國法學，2007，（6）.

［6］［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論［M］.高家偉，譯.北京：法律出版社，2000：127.