作為裁判方法的比例原則

秦 賽

（山東大學法學院，濟南250100）

一、裁判中適用比例原則的理論依據

如何將國家權力的行使保持在適度、必要的范圍內，尤其是在法律不得不給執法者留下相當的自由空間之時，如何確保行政裁量是適度的，行政裁量不會為了達到目的而不擇手段，不會采取一種成本高于收益的行為已經成為現代行政法面臨的一個核心問題。大陸法系國家借助“比例原則”，即通過衡量手段與目的的關系，甚至是通過對手段和目的各自代表的、相互沖突的利益的權衡來實現[1]。

行政訴訟中引入比例原則作為裁判方法的理論依據：

第一，防止行政權濫用，尊重與保障人權。現代法治以公民權利為本位，國家權利的行使，除非出于公共目的不得限制和侵害公民的個人權利，否則國家權利的行使無效。比例原則通過衡量手段與目的的關系，權衡公共利益與公民自由權利之間的比例，采取最小損害的方式實現公共目的。比例原則為司法審查提供了一系列的概念和一套判斷標準，例如“手段”、“目的”、“最小損害”、“利益衡量”等，能夠對行政自由裁量權形成有效制約，權力的濫用自然減少，體現了尊重與保障人權的價值目標。

第二，是建設法治國家，實現實質法治的要求。如果行政裁量行為違背了比例原則，對行政相對人而言就是不公正的，實質上違背了法的精神。這種不公正盡管外在形式上合法但是已經是一種實質上的違法。法院不應當對這種實質違法袖手旁觀。作為一種裁判方法比例原則的適用為這種司法干預提供了途徑和標準。比例原則以實質性規定特有的伸縮性和廣泛的適用性,解決法治國原則運用中的大量實際問題,使成文法制度難以避免的法律漏洞得到彌補,缺陷得以克服,使法治國原則更有普遍意義[2]。裁判中適用比例原則有利于實現實質法治。

第三，提高司法審查的可操作性，促進司法公正。司法裁判中對行政行為是否符合法的原則、精神進行判斷較為抽象，但是比例原則的三項子原則以及較為確定的內涵為司法審查提供了相對具體的、可操作性強的審查步驟和方法，便于法官操作，同時也限制了法官的自由裁量權，有利于促進司法公正。

比例原則作為一項裁判方法，在司法審查中的適用能夠有效地控制行政權，體現著法治國家的內在精神，也為司法審查提供了一項具體可操作的標準，完善了對行政行為的司法審查。

二、裁判中適用比例原則的技術及局限

法院依照比例原則對行政裁量行為進行審查已經涉及對行政裁量質量優劣的評判問題，這種司法審查極易破壞在法院、行政機關和立法機關之間根據分權原則建立起來的權力分配結構和平衡。因此有必要對法院何時適用比例原則對行政裁量行為進行審查、審查的強度如何以及適用中的技術問題作出限制，以避免司法裁量權的行使過度侵入行政領域、破壞分權的基礎。

（一）適用比例原則的場景

為了保證分權的基礎，司法審查當中對比例原則的適用場景進行限制顯得尤為重要。

其一，禁止向一般條款逃逸。司法審判當中有規則時應當優先適用規則，只有在規則存在漏洞或沖突的情況下才能適用原則，是司法審判當中必須遵循的法的適用位階。如果毫無顧忌地拋棄規則而直接適用原則將對法的安定性以及可預測性造成毀滅性的災難。行政審判當中如果有具體的法律條文作為依據就不能越過條文而直接適用比例原則，以避免法官自由裁量權的恣意行使。

其二，謹慎而有層次的適用。對于比例原則在裁判中的適用并非只有一個幅度一個層次，應當根據案件的具體情況進行不同的選擇。法官在運用比例原則時，對于行政裁量行為的妥當性以及必要性的審查是就手段與目的的關系作出分析和判斷，此兩項審查相對客觀而較少出現爭議。均衡性是追求實現目的的手段要與實現的目的之間成比例，法官對于均衡性的審查實質上是在行政行為所追求的公共利益與受損害的個人權利之間進行利益衡量。

然而衡量行政行為所付出的成本與獲得的收益兩者孰重孰輕并非易事。法官不可能依據自己純粹主觀的價值取向來進行判斷，但是確定一個用來評價利益重要性的、具有普遍適用性的“利益位序表”又顯然是不理智、不現實的。利益衡量是社會歷史性的，且更多的是個案當中的評判，所以不可能一勞永逸地找到一個萬能的衡量標準。但是根據公民權利的重要性程度劃分仍然可以找到一個可以把握的大致標準，例如生命權與健康權在公民基本權利當中位階是高于財產權以及政治權利的，對于行政行為損害公民生命權與健康權的審查強度要高于損害到公民財產權利的審查強度，因行政行為受到損害的基本權利越重要審查的強度就應該越大、審查的標準就應當更嚴格，對于一些較低位階的公民權利法院應當適用較為寬松的審查標準，盡量少地干預行政自由裁量權的行使。

從德國行政法院的判例來看，在經濟規制領域審查強度要弱一些，只有在立法機關基于明顯的錯誤前提，或者干預措施是不合理的、無益于公共利益，才存在適用均衡性原則的問題，但在貿易和職業自由等基本權利領域，行政法院認為單靠合理的、重要的”公共利益之理由，并不足以限制基本權利，除非出于保護“極其重要”的公共利益之需要[1]。又如，為了子孫后代而保護國家的自然資源似乎要優越于某個人或者群體通過開發這些資源而獲取經濟利益的愿望，特別是當保護生態平衡與可持續決定著人類生存之時就更是如此，也就是說利益衡量要符合時代發展趨勢，司法審查的標準是要符合時代要求的而非一成不變的[3]。總之，裁判當中法院應當謹慎而區分層次的適用比例原則。

（二）比例原則三項內涵適用的具體技術

裁判當中適用比例原則的具體技術上，應當先審查妥當性，只有手段對于目的而言是有效的才有必要繼續審查。之后審查對于達成目的而言手段是否是造成“最小侵害的”、也即必要性審查。最后是對公共利益與公民權利的衡量，即行政行為追求的目的是否大于手段造成的損害。考慮到層次和遞進關系，特別是法院對個案適用的判斷和思維方式來講，三個子原則的順次審查是有合理性的，當然在具體案件的審查中并不見得就必須按部就班，甚至審查的次序也可以顛倒[4]。

對妥當性的審查，德國聯邦憲法法院采取“最低標準”原則，認為只要手段不是完全或者全然不適當，就不構成對比例原則的違反。法官雖精通法律但是對于專業性的行政問題未必擅長，這樣的審查標準尊重行政權的行使，也避免了司法權過分介入行政領域。妥當性原則的適用應當遵循寬松的標準，即只要手段對于目的的實現是有作用的、不是完全無效的即符合妥當性原則。

對必要性的審查，必要性適用的前提是，行政行為符合妥當性原則的要求并且達成目的有多種手段可供選擇，如果只有一種手段而沒有選擇的余地此時無論如何手段都成為必要，比如對于即將倒塌、沒有維修可能性的樓房，為了防止其危害，拆除就當屬必要。

必要性的審查重點在于“最小侵害”，例如警察對于情節輕微的鬧事區滋事的人進行罰款和必要的教育就足以懲戒的，就沒有必要對其進行行政拘留。對此德國聯邦憲法法院以手段對基本權利造成的侵害程度之比較來決定何者為最小侵害，也就是說手段越接近基本權利保護范圍之核心，侵害越強，如果只是觸及基本權利保護的外圍，侵害就較弱。裁判當中法官很難找到“最小侵害”的精確標準，不過大致可以如此判斷：限制財產權的侵害小于限制人身權，限制物質權的侵害小于限制精神權利，負擔性的措施造成的侵害小于禁止性措施[5]。當然這只是基于經驗和法理的一般性規則，具體到個案當中法官仍然要充分結合具體情景進行判斷。

對均衡性的審查，實質是利益衡量的過程。在德國的司法實務中，通常要考慮三個要素：其一為德國基本法第一條揭示的“人性尊嚴不可侵犯”，人性尊嚴是基本法建構的基本原則，在憲法秩序中具有最高的價值。其二為公益的重要性程度，行為對基本權利的侵害越深，那么該手段所維護的公共利益必須越重要。其三是手段的適合性程度，即在何種程度與范圍內，手段有助于目的的達成[6]。均衡性原則的界限應當從更具體的角度來確定，比如手段的實施使得義務人理應受保護的權利名存實亡、到了無法行使的地步；按照一般人的判斷和自然規律，手段的副作用使義務人無法完成義務，或者雖能完成但造成明顯的違法等都可以作為不合比例的判斷標準[7]。

劃定司法裁判當中比例原則適用的界限以及規范妥當性、必要性和均衡性三個子原則的具體適用，一方面增強了裁判當中適用比例原則的可操作性避免法官的恣意妄為破壞了分權原則，另一方面也豐富和充實了比例原則的內涵。

（三）比例原則適用的局限性

首先，比例原則具有高度抽象性。作為一項原則，比例原則的抽象性使比例原則的適用范圍大為擴展，但是也造成原則內涵的不確定性和適用的主觀性強。內涵的不確定性、模糊性給解釋留下了充足的空間，然而這種解釋多見于個案中，如此一來法官個人的主觀認識就起到了相當大的作用。另外，比例原則的適用本身就涉及大量的價值判斷，比如妥當性的審查涉及對事物本質的判斷，必要性審查當中“最小侵害”的評判關系到被侵害的法益的價值，均衡性審查要比較公益與私利之間孰輕孰重。這些價值判斷當中不可避免摻雜著人的主觀價值偏好，這種巨大的自由裁量空間極易造成同案不同判的現象，司法的穩定性、權威性受到質疑，行政行為的確定性、公信力也會因此而受損。

其次，比例原則存在被濫用的可能性。裁判當中運用比例原則對行政行為進行審查，已經進入到行政決策的空間，是對行政行為的深層次介入，然而行政行為是否符合比例原則在某些領域是極為專業的判斷，最終的裁判結果正確與否很大程度上仰賴于法官的個人素質，一旦法官的主觀認識存在偏差就極易出現誤判錯判。并且這種深層次的介入如果被肆意地擴大將會過分地侵入行政領域，危及分權的基礎。結合比例原則因高度抽象性而給法官留下的巨大的自由裁量空間，正如德國學者史斯德所認為的，比例原則并不具有一定的標準，它的濫用會導致主觀的、反理智的后果，并會傷害到平等權、法律安定性及確定性原則等其他的法律原則。如果法官不適當地運用甚至濫用這一原則，足以導致比例原則對行政行為的暴力統治[8]。一旦比例原則被濫用，司法可以任意地進出行政領域，毫無限制地對行政行為進行評判并改變行政決定，那么行政與司法的界限將無從談起，分權與制約也會變成空話，這對整個權力運行機制的影響將會是致命的。

三、比例原則在我國行政訴訟中的具體適用

比例原則的適用范圍。德國將比例原則適用于幾乎所有的行政行為的審查，目前如果在我國司法裁判中將其適用于所有的行政行為并不切合實際。較為妥當的做法是將司法裁判中的適用范圍規定為所有的行政裁量行為，由法官在個案當中進行具體衡量。

對于比例原則的審查標準與強度，我國行政訴訟中適用比例原則作為裁判方法，為了防止其濫用而導致的司法權過度侵入行政權，只有在法律沒有具體規定的情形下，才能夠適用比例原則進行裁判，而且法院在對行政行為進行審查時，應當保持高度的克制，非“明顯不合比例”情形下不得輕易運用該原則判決行政行為無效。

三項子原則的具體審查標準。一般應當先審查妥當性和必要性，再審查均衡性。妥當性原則方面，只有在符合法律授權的目的及限度內行政機關手段的選擇才合法。法官具體審查時只要手段能夠達成行政行為預期目的，就應當認定符合妥當性原則；必要性原則審查時應當以“最小侵害性”作為審查的重點，當有多種可供選擇的手段時，審查行政主體是否選擇了對公民侵害最小的手段；均衡性原則的運用主要是對各種法益進行衡量，法官的審查應當充分結合個案，判斷行政主體侵害的公民權利與要達到的目的即公益的重要性程度之間是否“顯著”不合比例。

另外還應當充分運用案例指導。在英美法系，比例原則的運用通過遵循先例制度來實現，使得這項極為抽象的審查標準趨于客觀和可操作性，一定程度上克服抽象性所帶來的不穩定性。我國是并沒有建立判例制度，作為裁判方法的比例原則無法通過遵循先例來實現。但是目前我國最高院已經建立了案例指導制度，通過在《最高人民法院公報》或《人民法院案例選》中發布案例的方式進行判案指引，為法官運用比例原則進行裁判提供了一種可遵循的思考路徑，也控制了法官的自由裁量權。法官在運用比例原則時應當充分重視案例的指導作用，避免原則的抽象性帶來的不確定性，防止“同案不同判”現象的出現。

裁判當中適用比例原則作為審查行政裁量的標準，對法官個人素質、裁判技術、法院的審查能力以及憲法地位提出了挑戰，法官不是行政官，而比例原則在具體審查中已經深入到行政決定的內部，對法官的經驗和專業性都提出了更高的要求。并且為了維護已經建立的權力機構和運作方式，裁判當中涉及比例原則的審查時，法院必須如履薄冰、小心翼翼，因此作為一項裁判方法的比例原則適用時在個案判斷的基礎上，應當嚴格遵守適用場景和限制。

［1］余凌云.行政自由裁量論［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2005:46.

［2］于安.德國行政法［M］.北京:清華大學出版社，1999:31.

［3］陳新民.憲法基本權利之基本理論［M］.臺北：三民書局，1996：248.

［4］鄭琦.比例原則的個案分析［J］.行政法學研究，2004,（4）.

［5］肖金明.原則與制度—比較行政法的角度［M］.濟南：山東人民出版社，2004：201.

［6］城仲模.行政法之一般法律原則(一)［M］.臺北：三民書局，1999：126.

［7］孫笑俠.法律對行政的控制［M］.濟南：山東人民出版社，1999：292.

［8］姜昕.公法上比例原則研究［D］.長春:吉林大學法學院，20 05，162.

［責任編輯：李 瑩］