論波斯納法律思想的發展

段 明

（順德職業技術學院，廣東佛山528000）

一、波斯納法律思想發展的背景、原因及過程

法律經濟學與單純的經濟學有所不同，它是一門匯集多種學科的交叉性學科，具體指分析、研究法律及法律制度的各個方面都是運用了經濟學的方式及理論。波斯納所寫的《法律經濟分析》一書是為法學界創造大革命的著作。在他的這本著作中，波斯納對法律可能達到的區域運用經濟學的方法做了詳盡且全面的分析，從而得出了法律經濟分析的系統理論框架，并提出“效率”是法律正義的另一種含義。

但是波斯納的法律經濟學卻遭到了當代美國法學家的質疑，他們提出，經濟分析方法其實就是一種強硬的“代替論”，即用經濟學的所有術語、標準更換傳統的法學術語標準。在質疑聲中，波羅·貝特稱的意見是波斯納最為在意的，他指出波斯納“拘泥于一種單薄的、不能令人滿意的認識論”。法學家的質疑促使波斯納，漸漸地認識到了自己所崇尚的法律經濟學本身存在著不容忽視的缺陷[1]。

二、波斯納法律思想發展的表現與過程

擔任聯邦第七巡回區上訴法院法官的經歷，對波斯納學術創造方面產生了影響。他開始切實關注司法問題與司法哲學的同時，逐漸融入了自己特有的法官經驗和獨特感悟（如1985年其撰寫的《聯邦法院：危機和改革》就是最好的例證）；爾后波斯納的學術思想變得更加的務實和趨理論化，如上世紀90年代在其所著的《法理學問題》中[2]，波斯納提出了“三位一體”（即實用主義、經濟學和自由主義的綜合）的法理學理論進路，寄希望對司法活動進行合理有效的指導從而達到最優化司法效率的目的，這一切都是建立在對形而上實體與抽象原則秉持懷疑的態度之上，反對法律“不聞窗外事”的閉門造車，期望通過對自然科學、社會科學研究成果精華的吸納，綜合運用人類智慧針對具體案件進行解決。

波斯納法律理念的轉變與其研究領域的拓展有密切的關系，本質上是對自己所持的法律經濟學立場進行自化的修繕。筆者認為，波斯納嘗試用實用主義哲學的相關研究方法來對自己的理論進行充實，使其更具包容性與普遍性，從而也為該法律理論打上了濃厚的波斯納印記。這種印記的實質也就是繼承和發展自霍姆斯以來的美國實用主義法學傳統。在此說明，作為典型的美國法律學者，波斯納的法理學主要是對于美國普通法的探討，屬于美國現代法理學的范疇。因此，波斯納的觀點也主要是偏司法的、經驗主義的。

（一）實用主義法律觀的形成

波斯納認為，不是所有的法律問題都可以用經濟學來解決，他仍諄諄求索著認知與改造法律的良方。于是在他的研究中，逐漸開始融入了實用主義哲學的研究方法。在他眼中，法律因其所狹限的自主性與客觀性，所以應該用實用主義的理性來看待，甚于可以同視為一種政策科學[3]。

按照波斯納的觀點，“法律推理”是虛緲于世不存在的，法官與律師在對法律問題作出判斷和回答時所用的邏輯都是平常思考者所使用的實踐推理方法，而其中有些方法著實難以闡表，在法律過程中的實用性也很難得到準確的反應。所以就使得某些法律判決的正當化在即使證明是正確的情況下也可能會讓人覺得是天方夜譚。法律的變化是一種活動，不存在“邏輯上”的正確解釋，它通常是一種與皈依相近的非理性過程。邏輯過程并非能夠完全清晰地進行“解釋”，且法律也并非是解釋性的。波斯納提出的法律的功能性決定了其與經濟學中的資源有效配置的社會功能一樣，都是通過實用主義的方式嘗試對法律的研究方法和理論進路進行優化改造[4]。

（二）三位一體理論進路的提出

波斯納將實用主義、經濟學、自由主義融合為三位一體并進行了完整闡述，明確了其在法理學上的理論進路。波斯納希望據此完成對法學的重建，他認為自由主義的實質是一種與密爾式的古典自由主義不同的基于道德基礎上不同看法的社會政治哲學。此外，它主張表達自由，并極力把精神外在性排除在外以求同功利主義相區異。屆此，波斯納放棄了對財富最大化標準所做的非功利主義辯護，承認因此可能會對個人自由所產生的威脅，基于道德直覺本身這一無法進行論證的事實，波斯納在經濟學之后又照對比較后果實用主義來捍衛了自由主義。

所以波斯納認為可以通過混合經濟學、自由主義、實用主義之間相互契合的部分來改造法律理論，這也是波斯納晚年不斷研究和繼續深化悉研的主題。從波斯納晚年的作品中，我們很容易地看到，這些作品都是在實用主義、經濟學和自由主義的原則指導下，細致而有針對性的辨析、反駁、展開、論證這些一個個具體的問題，對這些問題詮釋和佐證最終形成了波斯納的法學理論進路。

（三）對整合法律理論作出的努力

由于波斯納對法律理論的理解是建立在廣義開延的基礎上，所以從一開始他所指意的“法律理論”既有別于法哲學，也與教義分析相異。他不以法律專業人士的內化視角來看待所涉及的法律實踐性問題，而是討論關于法律或與之相內化緊密聯系為一整套系統的思考方式，雖然其中非法律人有可能確實為該理論做出了重要貢獻，但是法律人卻將這些貢獻給忽略了[5]。波斯納聚焦實踐，是傳統法律教育的焦點，但由于這種理解缺少天然的外部視角，因此提供不了改進這套思考方式的方法。《法律理論前沿》一書主要談到了，法律中融入了社會科學和人文學科，以期使法律更少一些形式化，更多一些實用性，更好地植根于經驗研究，更好地適應社會目標的需要。但同時，波斯納也認為法理學已走上“夕陽之年”并且“在法律之上”，他研究法律視角已從“內在”轉變為“外在”，致力于把法律從道德理論中解脫出來，釋解法律的神秘從而走上“法律理論”這一條新路，這也是波斯納對“道德理論家”和“法律帝國”進行了連番討伐之后，開辟出的一條通向替代性進路的途徑。

三、波斯納法律思想發展的實質及意義

（一）對實用主義法學傳統的繼承

1997年，理查德·A·波斯納以哈佛大學紀念《法律的道路》發表一百周年為契機進行了“道德理論和憲法理論批判”為主題的演講。波斯納在演講中對霍姆斯有關區分法律與道德的主題進行了承接、堅持和中肯的闡論，其目的仍是在于消解法律的神秘。從《道德和法律理論的疑問》一書中我們不難看出，波斯納通過對一系列案件或問題進行了細致的分析，不斷拓延展現了現代社會中社會科學對于法律以及法理學轉型的實際貢獻，同時，波斯納寄望于法律界正在產生的社會分工發展[6]。書中還詳細論述了成熟法律科學的表現形式在于運用實用主義的審判。所以，《道德和法律理論的疑問》一書可以看作是波斯納對霍姆斯的“關于道德與法律之思想”所致以的一種持久敬意[7]。霍姆斯在1881年出版了《普通法》一書，此書向我們展示了，我們所不熟悉的法律體系即普通法的生長過程，在書中霍姆斯大量列舉案例，不僅使我們了解了法官、陪審團及案例裁決累積這三者的關系，更是對美國法理學予以概況，隨后，經過卡多佐、漢德等優秀法官學者的不斷努力，才使有美國自己特色的法理學傳統得以逐漸形成。因此，對司法實踐的關注是美國法理學從一開始就與生俱來的，并且帶有強烈的實用主義色彩[7]。波斯納也就是要為這種實用主義法學傳統進行辯護，他不僅承繼了霍姆斯對于形式主義的天然反感，認為概念主義、科學主義使得法律脫節于生活而變得僵化。還首先否定了對于法律經濟學形式主義進行的批評，認為法律經濟學交叉學科的特點可以讓這些批評無法立足。他認為法律的一種流變的活動，不是僅從概念或原則上就能簡概了之，法律必須要有一種注重后果的實用主義態度，這說明了波斯納幾乎對霍姆斯立場的全盤接受。霍姆斯本質上是一個倫理懷疑論者，他把法律看作是“代表社會中占據支配地位的相關主流利益群體的意志，并輔以強力為后盾的法規集合體”。波斯納一直秉持的是“實用主義道德懷疑論”，他堅定地認為某些普世適用的道德律法在本體論上與科學規律相近，如果將那些具有道德意味的言辭從法律中剔除，將會使得我們的思想更開闊、視野更清晰，這也最終會有益于現行的實在法。法律背后的強力使得法律可以像政策科學一般的來進行塑造。霍姆斯認為法律的生命是經驗而不是邏輯，因此霍姆斯對審判中邏輯推理的作用持蔑視態度。而波斯納認為，在一些疑難案件的處理中，無論是從邏輯上還是從科學上都不能以此作為判決的基礎，應該是通過在審判過程中，從本體論、認識論的角度入手，這樣法官的最后裁決才是可行與合乎情理的。波斯納還對霍姆斯《法律之道》一文中所提出的“法律預測理論”進行了褒揚，認為這是一個流變的理論，同時也是竭力為其自有的“實用主義法律觀”的正當化提供了理論淵源。

波斯納這種法官和律師“只有熟悉法律歷史、社會及經濟，才有可能適宜的履行其職責”的觀點，同霍姆斯意求法律研究者從“法律之外”尋求法律規則、法律原則及法律制度的解釋是相承接的。波斯納試圖通過對法律外在視角的整合，提出具有波斯納特色的實用主義法律理論[8]。

（二）對實用主義法學的發展與貢獻

《法理學問題》作為當代探研美國法理學現狀的優秀著作，吸融了自1950年以來的多學派的觀點，這使得法理學融交進了當代哲學的氛圍中，這是真正確立美國實用主義法理學傳統的標志，且具有特殊的意義。

波斯納主要引用了當代新實用主義，其代表人為羅蒂，與舊實用主義有所不同的是，波斯納宣揚自己是親科學的、親古典自由派的類實用主義者，他看到的是實用主義的長處。所以波斯納并不是全部接受霍姆斯的一切觀點。譬如他建議“以合乎情理作為司法指南”就與霍姆斯“法官即空隙立法者”的觀點不同。他覺得，若把法官當作空隙立法者，會很容易使人產生誤解并且也沒有絲毫的啟示效用。實際上，立法者同法院之間是有很大區別的，主要表現在重大制度與程序上的區別，可以說它們區分了立法機構的產品與司法機構的產品。特別是在疑難案件的審理評判上，法官只有在自由裁量的領域內才如同立法者那樣隨心所欲。當然這兩種情況都不是不受制約只是受制約的制度不同罷了[9]。

比較波斯納提出的實用主義在法律中的應用，我們仍然可以看出他的不足之處。比如，其并不關注言論自由問題，不注重解釋的作用，等等。雖然波斯納的觀點尚需完善，但當代實用主義法理學所取得的成就與《法律的道路》或《司法過程的性質》相比，也并非進步太多。相比較今天或1897年或1921 年的實用主義法理學所真正蘊含的即其要否定這樣的觀點：法律是基于某些永恒原則，并以邏輯操作予以實現的東西，就是決心把法律當作一種工具，為一些社會目標服務。雖然波斯納并沒有為實用主義法理學開辟出一條康莊大道，但至少也為其破除荊棘，它標志著一種態度，同時也為這條路的繼續指明了方向。

［1］王哲，郭義貴.效益與公平之間——波斯納的法律經濟學思想評析［J］.北京大學學報，1999，（03）.

［2］［美］理查德·A·波斯納.法理學問題［M］.蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社，2002:572-575.

［3］［美］理查德·A·波斯納.法律的經濟分析［M］.蔡兆康，譯.北京：法律出版社，2012:32.

［4］鄭鵬程，聶長建.波斯納的實用主義法學［J］.太原師范學院學報，2013，（3）.

［5］朱景文.當代西方后現代法學［M］.北京法律出版社，2002:323.

［6］李愛麗.試析波斯納對法的客觀性問題的研究［D］.北京：中國政法大學，2009.

［7］薛輝.法律實踐與道德理論的分離——兼評波斯納文叢三《道德和法律理論的疑問》［J］.安徽冶金科技職業學院學報，2004，（10）.

［8］［美］理查德·A·波斯納.英國和美國的法律及法學理論［M］.郝倩，譯.北京：北京大學出版社，2010:256-297.

［9］閻云峰.從法律經濟學到實用主義法學［D］.湘潭：湘潭大學，2004.