論買賣合同訴訟中證明責任的類型化分配
——兼議我國《民事訴訟法》之修改

周 洋

（北京師范大學 法學院，北京100875）

論買賣合同訴訟中證明責任的類型化分配
——兼議我國《民事訴訟法》之修改

周 洋

（北京師范大學 法學院，北京100875）

羅森貝克的規范說證明責任分配理論具有較好的客觀性和普適性，對大陸法系國家影響深遠，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》也有所借鑒。以買賣合同糾紛中的證明責任分配為例，《關于民事訴訟證據的若干規定》對消極違約之訴以及變更、撤銷之訴的處理容易引發歧義，并難以像規范說一樣為積極違約之訴提供確切的證明責任分配意見。證明責任分配規范是民事程序法不可或缺的組成部分，我國應當構建以規范說為主體兼顧公平的抽象證明責任分配原則。

證明責任；買賣合同；規范說

當事人主張的法律效果發生與否，并非取決于事實的存在或者不存在，而是取決于這些事實是否獲得了證明。證明責任問題存在于三段論式演繹推理的小前提中，當作出裁判所依據的事實真偽不明時①漢斯·普維庭認為，出現該情況的條件有：（1）原告已經提出有說服力的主張；（2）被告也已提出實質性的對立主張；（3）對爭議事實主張須證明（免證事實除外）；（4）已經窮盡所有程序上允許的證明手段，法官仍無法形成心證；（5）口頭辯論程序已經結束，上述（3）項或（4）項中的狀況沒有好轉。，通過將這些與構成要件相對應的事實擬制為已發生或未發生，為實體法的適用鋪平道路，素有“民事訴訟的脊梁”之譽。2012年修訂的《民事訴訟法》）第64條第一款規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”的規定較為粗糙，并未指明哪些訴訟主張該由哪方當事人承擔證明責任，導致雙方當事人需要對同一事物從正反兩方面分別承擔證明責任，進而在適用法律規范的要件事實真偽不明時，向法官出具了“各打五十大板”的荒謬意見。故一般視2002年起實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第2條第一款為我國的證明責任基本分配規范——當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實，或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。現代證明責任理論還進一步指出，證明責任是實體法中的一種風險分配形式，證明責任的分配概由實體法規定［1］。我國尚未制定完整的民法典，《合同法》是民事領域較為成功的一項立法例，將抽象的證明責任分配問題置于常見的買賣合同糾紛中予以考察，大可管窺規范說理論對我國民事審判工作發揮的作用，并有助于重新審視修訂后的《民事訴訟法》對證據制度的規定。

一、羅森貝克的規范說理論

證明責任作用的充分發揮以其正確分配為基礎。羅馬法最先以“原告應負舉證責任”和“舉證義務存于主張之人”兩大原則明確了證明責任的負擔，后世將兩大原則在同一案件中進行不同的功能組合后誕生了各異的學說。以羅馬法的第一原則為主、第二原則為輔，被視為法律要件分類說的源頭；將兩原則的以上主次關系調換的理論，則逐漸演變為待證事實分類說或消極事實說［2］。羅森貝克的證明責任理論屬法律要件分類說的分支，建立在純粹的實體法規結構的分析之上，從法律規范相互之間的邏輯關系尋找分配的原則［3］。羅氏認為，證明責任根源于實體法的具體規定，即實體法規范之間的相互對立或排斥的關系。實體法規范中，既有權利據以產生之基礎規范，又有阻止權利產生或使已產生的權利歸于消滅的相對規范，并可依次區分為權利形成規范、權利妨礙規范和權利消滅規范三類。羅氏的理論因此被稱為規范說，它將證明責任的分配原理界定為“每一個想使法律規范的效果有利于自己的當事人，均必須對此等規范的前提條件加以證明”［4］113。一言以蔽之，主張權利存在者應就該權利發生的法律規范所依據的事實承擔舉證責任，否認該權利存在的人應就權利妨害規范、權利消滅規范和權利排除規范所依據的事實承擔證明責任。

羅氏的規范說理論嚴格遵循實體法預先設置的權利規范，表現出了良好的客觀性與普適價值，大陸法系學者后續提出的危險領域說、損害歸屬說等在某種程度上都是對規范說的修補。該理論對大陸法系國家的學術界與實務界有著深遠的影響，在德、日等國經受住了長期的實踐檢驗，被證明是一項成熟的理論。我國的民事訴訟程序與大陸法系國家同樣是基于實體法規范構建的，早在借鑒了規范說制定的《證據規定》出臺之前，有的法官就已經自覺或不自覺地依此確定當事人各自的證明責任。誠然，規范說也有自身無法克服的局限性，例如過于強調法律規定的形式層面等。這些缺陷基本上處于司法解釋和法官自由裁量可以校準的范圍之內，而且可以被證偽的特征恰恰說明了規范說本身的科學性，規范說在我國民事證明責任分配制度中的主導地位不容置疑。

二、我國買賣合同糾紛的證明責任分配

在遵循第2條第一款確立的證明責任分配原則的基礎上，《證據規定》針對合同糾紛的具體語境，通過第5條詮釋了第2條第一款所言的“訴訟請求所依據的事實”，提出了我國買賣合同糾紛證明責任分配的具體法律依據。

（一）消極違約之訴

《證據規定》對買賣合同的消極違約之訴構建了清晰的證明責任分配體系：由負有履行義務的被告承擔證明責任（第5條第二款）；對于存在代理行為的買賣合同消極違約，由主張有代理權的一方承擔證明責任（第5條第三款）。再以規范說分析之，原告主張買賣合同義務沒有被履行，即主張合同約定的權利尚存，就應當對權利產生規范——合同成立且生效的法律規范，所指出的要件事實加以證明；被告提出權利抗辯，有主張買賣合同權利已經消滅、買賣合同權利受到妨礙兩條路徑，分別需證明合同權利消滅規范和合同權利妨礙規范的要件事實。因為代理權瑕疵致使合同權利自始不存在屬于合同權利受到妨礙的情形之一，原告主張消極違約事實上必先證明買賣合同成立與生效。二者并非大相徑庭，而是《證據規定》以原告的履行請求權成立為前提假設，規范說則從買賣合同消極違約之訴的提起開始，對證明責任的分配展開階段遞進式研判，只是后者規定得愈加集中也更易于法官操作。故《證據規定》對買賣合同消極履行之訴的證明責任分配仍然是堅持規范說的結果，同時也不存在屬于規范說例外的證明責任倒置問題。

買賣合同生效是原告主張履行請求權的基礎。特別生效要件，如依法律、法規須辦理批準、登記手續，或條件成就、期限屆至等，其證明責任由主張合同權利的原告承擔，在學理上已成定論［5］。合同的一般生效要件的外延是什么、是否全部由合同權利人證明尚存爭議。根據《證據規定》第5條第一款，《民法通則》第55條規定的民事法律行為有效的三要件、要約與承諾生效的要件皆由合同權利人證明。然而居于規范說的立場，主張合同權利的當事人，只要證明當事人通過相對應的意思表示，對所有重要條款達成一致即可，當事人尤其不需要證明，存在其他的前提條件，即法律行為由于缺乏它就無效的前提條件；相反，主張法律行為無效的對方得對該法律行為無效的要件特征承擔證明責任［4］268。通過主張《民法通則》第55條列舉的要件事實不存在阻卻買賣合同生效，應由否認合同權利的被告作為抗辯事由提出并證明。《證據規定》雖然參考了規范說，卻沒有配套引進羅氏對民事權利規范進行類型化區分的工具，不僅導致買賣合同生效的證明責任分配重蹈“誰主張，誰舉證”的覆轍，且有違公平理念。

（二）積極違約之訴

買賣合同的積極違約即不適當履行，《證據規定》對這方面的具體證明責任分配方案規定缺失，本文姑且嘗試以其借鑒的規范說調整其中的法律關系。羅氏認為，不適當履行也是合同履行的一種，權利人既不會要求履行也不會主張不履行的后果，與違反不作為的合同義務類似，不適當履行應成為買賣合同糾紛證明責任分配的例外。積極違約的證明責任與標的物的法律性質密切相關。

1.買賣特定物

鑒于特定物的買賣合同只能履行一次，《合同法》賦予了買受人以拒絕支付價金、拒絕接受標的物或解除合同、要求賠償損失和減少價款、修理的權利。上述權利并非針對合同義務人未履行而提出的抗辯，而是以抗辯的方式主張解除合同、減價等權利。主張權利存在者，當就該權利發生的法律規范所依據的事實承擔證明責任，故不論買受人是否接受了標的物，都必須對特定物買賣合同的不適當履行承擔證明責任。在樣品買賣中，如果買受人將交付的樣品視為合同標的物予以主張擔保請求權，則視為對特定物的買賣，同樣由買受人對該樣品不合乎約定承擔證明責任。

有時買受人的瑕疵擔保請求權會因為自身的過錯而阻止相關權利形成規范發生效力，出賣人也因為提出這些權利妨礙主張而對權利妨礙規范中的要件事實承擔證明責任。在規范說的視野下，《合同法》第151條、第158條屬權利妨礙規范，出賣人的證明責任在于盡可能地讓法官形成買受人在訂立合同時對標的物的權利瑕疵沒有盡到合理的注意義務，或在標的物的檢驗期間內怠于行使檢驗并通知質量瑕疵的權利（出賣人知道或應當知道所提供標的物與約定不符的情形除外）的心證，以對抗買受人要求解除合同、減少價款、賠償損失等主張。

2.買賣種類物

由于出賣人交付的種類物在具體的買賣合同關系中被指定而特定化，買受人在標的物存在瑕疵時具有與買賣特定物相同的擔保請求權，承擔相同的證明責任。不同的是，因為種類物具有可替代性，出現不適當履行的情況時買受人有權要求出賣人提供同種類的無瑕疵物，《德國民法典》第439條稱之為再履行。買受人主張再履行，實質上是將交付有瑕疵的標的物視為沒有履行，是對其先前享有的合同履行請求權的修正性延伸。故此時的證明責任分配回到了買賣合同的消極履行，由出賣人證明交付的標的物完全與合同的約定相符。對種類物的交易也經常出現在樣品買賣中，如果買受人因交付的貨物與樣品及其說明的質量不符而要求更換貨物或解除合同，則與要求再履行的性質相同，由出賣人承擔證明責任，通過對比封存的樣品與交付的貨物說明合同履行的有效。借鑒對認為清償而受領情形的證明責任之規定，當樣品存在通常檢查難以發現的質量缺陷時，買受人將之作為合同的履行而受領了與具有隱蔽瑕疵的樣品質量相同的貨物，依《合同法》第169條的規定，可提出交付符合同種物一般標準之標的物的權利主張，視買賣合同處于未履行的狀態，不過證明責任應較前面的情形發生倒置。因為規范說認為實體法已經事先設計好了證明責任的分配方案，買受人欲行使樣品隱蔽瑕疵請求權，則須證明第169條確定的要件事實，也是考慮證明難易后對出賣人一方證明責任的合理克減。

三、我國民事證明責任分配制度的前景

以買賣合同糾紛為例，盡管《證據規定》在借助規范說解決證明責任分配問題上暴露出了些許不盡如人意之處，但是畢竟為我國法官運用證明責任處理疑難民事案件提供了現實可能。《證據規定》本身由于創法過度導致實際運用效果大打折扣，在不斷質疑聲中漸入半睡眠甚至深度睡眠的狀態［6］。修訂后的《民事訴訟法》對證據制度的完善集中于證人證言、鑒定意見等八類證據的運用上，沿用了“誰主張，誰舉證”的簡略規定，對證明責任如何分配保持緘默，使得《證據規定》相關部分的合法性進一步受到質疑。證明責任規范是對每一部法律的必要補充，法官援引實體法判斷訴訟兩造所主張的權利是否存在，決定了實體法規范才是個案中分配證明責任的依據。然而當事人按圖索驥以支撐自身主張的訴訟行為，使得實體法不必刻意強調證明責任的分配，客觀上卻不利于法官形成以證明責任擺脫司法裁判窘境的統一意識，也不便于澄清復雜案件中的證明責任歸屬問題。同時，要件事實經充分質證、辯論后真偽不明的局面出現，業已說明承擔證明責任的一方確實處于敗勢，合理分配證明責任與民事訴訟堅持的辯論主義和對抗式訴訟構造一脈相承。所以，至少從便利訴訟、維護審判權威的角度，我國《民事訴訟法》應當為抽象的證明責任分配原則留出一席之地。

至于我國證明責任分配原則的內容，從《證據規定》在買賣合同糾紛中對證明責任的分配效果來看，規范說在我國民事證據立法中尚處于“猶抱琵琶半遮面”的境遇，與前文提到的應然地位相脫節。由此決定，我們須更加直接地以規范說為指導來構建證明責任分配原則的基本框架，將“在實體法沒有相反規定的前提下，創設權利的事實，由主張權利的當事人證明；阻礙權利發生或消滅的事實，由對方當事人證明”作為主體規定。需要強調的是，本文主張我國將規范說作為證明責任分配的基本模式，不意味著排斥法律要件說的其他理論，以及被英美法系國家所采用的利益衡量說，將單純參照規范說的立法作為我國民事證明責任基本分配規范的做法值得商榷。《證據規定》第2條創設的“訴訟請求所依據的事實”一概念，體現了立法者對主張責任與證明責任之標的和范圍具有一致性的認識。不過與其他已經問世的證明責任原則性表述命運類似，該表述在實體法對不同權利主張規定的諸多要件事實面前顯得捉襟見肘，以致概念的外延過大，無暇顧及民事糾紛的特殊性而對訴訟的公平價值造成了侵蝕。證明責任與當事人的程序權利無關，與當事人是否提供了證據也不存在直接聯系，最終要轉化為對訴訟風險的負擔。除了設置充分借鑒規范說的主體規定之外，還須輔之以“依上述原則分配證明責任顯失公平的除外”作為矯正條款，這才是我國證明責任分配原則的可行文本。

［1］［德］漢斯·普維庭.現代證明責任問題［M］.吳越，譯.北京：法律出版社，2006：29.

［2］陳榮宗.舉證責任分配與民事程序法［M］.臺灣：三民書局有限公司，1984：5－6.

［3］張衛平.民事訴訟：關鍵詞展開［M］.北京：中國人民大學出版社，2005：237.

［4］［德］萊奧·羅森貝克.證明責任論（第四版）［M］.莊敬華，譯.北京：中國法制出版社，2002.

［5］黃立.民法總則［M］.北京：中國政法大學出版社，2002：373.

［6］張衛平.民事訴訟法修改與民事證據制度的完善［J］.蘇州大學學報（哲學社會科學版），2012，（3）.

［責任編輯：王澤宇］

Study on Burden Distribution of Proof in Sales Contract Dispute for Different Types——Also on the amendment of civil procedure law in China

ZHOUYang

Rosenberg's theory of regulation is objective and universally applicable. It has a profound influence on civil law countries and has been taken as a reference for Regulations of the Evidence of Civil Action (RECA).By analyzing the allocation in sales contract disputes, the result of applying RECA is ambiguous in negative default contract disputes, as well as the situation relating to the modification or cancellation of sales contracts.Neither could RECA provide an exact legal basis for the distribution of proof responsibility in positive default litigation just like the theory of regulation. The rule of the burden of proof is indispensable for civil procedure law. It's accessible in China to set the theory of regulation as the mainframe of this abstract rule while taking fairness into account.

pro of responsibility;sales contract;theory of regulation

DF713

A

1008-7966(2013)05-0117-03

2013-07-10

周洋（1988-），男，山西晉城人，2011級訴訟法學專業碩士研究生。