淺析我國探望權制度的完善

褚雪霏，徐騰飛

（1.北京師范大學法學院，北京100875；2.北京市西城區二龍路派出所，北京100032）

淺析我國探望權制度的完善

褚雪霏1，徐騰飛2

（1.北京師范大學法學院，北京100875；2.北京市西城區二龍路派出所，北京100032）

2001年《中華人民共和國婚姻法》第一次提出了“探望權”概念，并確立了探望權制度。這一制度的提出和設立，對于維護未成年兒童的身心健康以及平衡離婚父母雙方的利益都是極為有益的。同時，探望權制度的確立也是我國婚姻家庭法發展過程中的一大進步，使我國婚姻家庭法律體系更加完備。但是，實踐中探望權的行使中存在諸多問題亟待完善。

探望權；主體；行使；強制執行；完善

一、探望權制度概述

探望權是指離婚后，不與未成年子女共同生活的父或母，享有對該未成年子女進行看望以及以適當方式與子女保持聯絡的權利[1]。探望權制度起源于英美法，這一制度為離異后的父母探視子女提供了法律依據，已經為各國立法所接受，確立探望權制度也成為各國婚姻家庭法制發展的潮流。例如，《美國統一結婚離婚法》規定，未獲得子女監護權的一方有權享有合理的探視權，但法院在審理后認定這種探視將嚴重威脅子女的身體或精神健康、道德品質或心理健康的除外[2]。《德國民法典》將探望權稱為交往權，第1684條規定，“子女有與父母任何一方交往的權利，父母任何一方有與子女交往的權利和義務。父母必須不做侵害子女同父母另一方的關系或使教育變得困難的一切，子女被其他人照護的，準用前句的規定”[3]?！斗▏穹ǖ洹啡匀皇褂糜H權這一法律概念，其中第373條規定，當父或母一方行使親權時，只有重大原因，才能拒絕另一方對子女的探望權與留宿權[4]。

在我國現行法律中，探望權是與直接撫養權相對應的一種權利。探望權是一種身份權，是基于父母子女之間的親屬關系而生的身份權利。探望權的產生不需要法院進行判決，也不基于夫妻雙方的離婚協議而生。夫妻離婚后，與子女共同生活的一方基于離婚協議或者法院判決獲得直接撫養權，同時另外一方獲得了對其子女的探望權。

二、探望權制度的立法依據

2001年《婚姻法》修改的宗旨之一就是高度重視對離異家庭子女的撫養教育問題。夫妻離異后，未成年子女的身心往往會遭受極大的刺激和傷害，導致其心理產生一定變化，如果不對其進行正確的撫養教育，這部分未成年人極易產生心理問題，甚至是走向犯罪。實踐中，離異后的父母雙方對未成年子女不管不顧，導致其流浪在外甚至違法犯罪的社會問題日益嚴重，引起了社會各界的廣泛關注。2001年《婚姻法》在修訂之時，仍然繼續保留1980年《婚姻法》中關于“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除”的規定。夫妻雙方離婚后，子女無論由哪一方進行撫養，另一方仍是子女的父或母，其之間的父母子女關系不因離婚而消除。這表明，離婚后的父母和沒有離婚前的父母對子女有同等的權利義務。這一規定是由父母和子女間的血親關系決定的。然而，在現實生活中，有的離婚夫妻一方拒絕另一方探望子女，甚至采取種種不正當手段對另一方父或母探望子女進行阻止，這將嚴重影響父母子女之間的感情，也會對未成年子女健康人格的形成造成不利影響。實踐中還有另外一種情況，有的父母頻繁探望子女，影響了與子女生活一方以及子女的正常生活?；趯嵺`的需要，婚姻法規定了探視權制度。這一制度的提出，有利于保護父母雙方監護權的實現，有利于保障未成年子女身心的健康發展，有利于實現社會的安定和諧，是我國婚姻家庭法制發展的重要環節。

三、我國有關探望權制度的法律規定

我國《婚姻法》第38條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”據此規定可以看出探望權包含以下內容：

（一）探望權的主體

根據我國法律規定，探望權的主體是離婚后不直接撫養子女的父或母。這里的父或母應當包括生父母、養父母以及形成撫養關系的繼父母。探望權是專門針對離婚后的夫妻雙方所設立的規定，不包括將子女送去收養的生父母，如果夫妻雙方將子女送于他人收養之時，對其子女不享有探望權。

（二）探望權的行使

探望權的行使包括行使的方式和時間。根據我國法律規定，行使探望權的方式、時間由當事人協議，協議不成時，由人民法院判決。實踐中通常存在兩種做法，一種是不直接撫養子女的父或母與未成年子女定期在家中或者約定地點見面，以這種方式行使探望權的地點和周期都是相對固定的。另一種做法通常存在于不直接撫養子女的父或母與未成年子女不在同一城市的情況，雙方可以通過約定的時間和地點行使探望權，或者通過書信、電話、郵件等方式行使探望權。

（三）探望權的中止和恢復

我國法律明確規定，不直接撫養子女的父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止其探望權，中止的事由消失后，應當恢復其探望權。此規定是法律對探望權所做的限制，在探望權的行使不利于子女身心健康時，探望權應予中止。法律設立探望權制度的目的在于保護未成年子女的利益，使其不因父母離婚而中斷和不直接撫養子女的父或母的正常聯絡和感情。中止探望權的依據在于繼續探望的行為將明顯損害被探視的未成年子女的利益，如不直接撫養子女的父或母患有精神疾病，或者不直接撫養子女的父或母患有傳染病等不利于未成年子女成長的情形。當這些事由消失時，應恢復不直接撫養子女的父或母的探望權。

（四）探望權的實現

為保證探望權的實現，我國法律規定撫養子女的父或母有協助探望權實現的義務。這種義務在實踐中主要體現為，以保護未成年子女的身心健康成長為目的，配合不直接撫養子女的父或母實現其探望權。具體包括與不直接撫養子女的父或母進行積極協商，確定探望權行使的時間和方式，在不直接撫養子女的父或母行使其探望權時應予以配合，對未成年子女予以充分告知，在不直接撫養子女的父或母不能接送未成年子女的情況下，對未成年子女進行接送等。

四、我國探望權制度的不足

我國法律確定探望權制度，對于保護離婚父母與未成年子女的利益起到了很大作用，但是由于我國《婚姻法》對于探望權的規定僅用一條條文予以規定，涉及了探望權的主體、行使方式、行使時間、中止和恢復等諸多方面的內容，因此我國法律在探望權制度規定上是較為籠統的，這就造成了實踐中出現探望權糾紛時，法律適用不明確等問題。總體來說，我國探望權制度在以下諸多方面存在不足：探望權的主體范圍、探望權的行使、探望權的中止以及探望權的強制執行等問題。

（一）探望權的主體

根據我國法律規定，探望權的主體僅限于不直接撫養子女的父或母，其他主體不享有對未成年子女的探望權。筆者認為，這一主體范圍過于狹窄。

1.不直接撫養子女的父或母一方的近親屬是否應成為探望權的主體

我國《婚姻法》僅將探望權的主體限定于不直接撫養子女的父或母，并未規定不直接撫養子女的父或母一方的近親屬享有探望權，這一規定是否妥當有待商榷。在我國現在的家庭格局中，獨生子女占據相當大的比例，很多祖父母、外祖父母都只有一個孫子女或者外孫子女。祖父母、外祖父母對孫子女或者外孫子女的教育、培養和愛護有時甚至超過其親生父母。我國《繼承法》已經將祖父母、外祖父母以及兄弟姐妹納入繼承權的主體范圍，并且，在父母死亡或者沒有監護能力的情況下，祖父母、外祖父母和兄姐是未成年人的監護人。然而《婚姻法》未規定此類主體享有探望權，顯然存在一定不妥之處。

考察國外法有關探望權主體的規定可以看出，很多國家法律對于探望權主體的范圍規定較為寬泛。例如，《德國民法典》第1626條第三款明確指出，在通常情形下，跟雙親的交往屬于子女的最佳利益。維持子女跟與之有聯系的其他人的交往有益于子女的發展，子女跟其他人的交往，亦同［3］。第1685條規定，祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有跟兒童交往的權利，但以交往有利于兒童最佳利益為限。長期同兒童在家庭中生活的父母一方的配偶或者原配偶、同性生活伴侶或者原同性生活伴侶，以及在家庭照料中長期同兒童在一起的人，亦同［3］?？梢钥闯觯聡梢浴皟和罴牙妗弊鳛榕袛嗍欠駵试S其享有探望權的標準。瑞典法律規定，探望權主體包括：父母、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹以及與未成年子女有特殊親近關系的人。而美國加利福尼亞州的法律也規定除父母享有探望權外，法院有權賦予任何有利于兒童的第三人探望權。

根據比較法分析我們可以看出，賦予祖父母、外祖父母、兄弟姐妹以及與未成年子女有特殊親近關系的人探望權已經成為探望權主體立法的趨勢，我國也有必要擴大探望權主體的范圍。

2.未成年子女本人是否應成為探望權的主體

根據我國法律規定，未成年子女本人并不是探望權的主體，筆者認為，這種規定的合理性值得商榷。

探望權是基于父母子女之間的身份關系而生的權利。從某種角度來說，探望權是不直接撫養子女的父或母對其未成年子女監護權的延伸。根據我國法律規定，未成年人的父母是其法定監護人，其監護內容中的重要一項就是對未成年人的撫養教育義務。父母離異后，不直接撫養子女的父或母不能和未成年子女共同生活，但仍有義務繼續撫養教育其未成年子女，使其能夠從該方父或母的探望行為中感受到親情、關愛，這對未成年兒童身心的健康成長非常關鍵。而父母和子女之間的身份關系是有相互性的，我國法律規定父母對子女有撫養義務，相對應的，子女對父母則負有贍養的義務。探望權中也應體現這種身份關系的相互性，將未成年子女納入到探望權的主體范疇。

立法對探望權制度予以規定，主要目的是有利于未成年兒童的健康成長，在對這一制度進行制度設計之時，理應充分考慮到未成年子女的意愿。在未成年子女想與不直接對其撫養的父或母見面時，應有相應的權利予以支持。同時，法律還應明確在未成年子女有相應判斷能力之時，若其不想與不直接對其撫養的父或母見面時，有拒絕父母探望的權利。只有這樣的制度設計，才能充分實現對未成年兒童的保護。

（二）探望權的行使

我國法律對于探望權行使的方式和時間沒有做出具體規定，而是規定由當事人協商，協商不成時由人民法院進行判決。但是，由于現實生活千差萬別，各個家庭的具體情況相差較大，法院應根據什么原則來充分合理地判斷探望方式及時間，是值得理論探討的。有學者認為，人民法院就此類問題，應盡量進行原則性的判決，給當事人在實際履行中留有靈活掌握的余地。但如果法院作出了原則性判決，當事人在實際履行時對具體的細節問題還是無法達成一致的話，還是無法解決糾紛。筆者認為，法院在對探望方式和時間進行判決時，應當以不損害未成年子女利益為目的，充分對當事人雙方進行勸說，最終目的是達到雙方肯定的探望方式和時間。同時，法院應當準許當事人在行使探望權過程中，不完全按照判決指定的方式和時間探望未成年子女，在雙方當事人協商一致的基礎上，可以對探望權行使的方式和時間進行調整，但應以維護未成年子女的利益為目的和原則。

具體來說，探望權行使的方式應盡量以面對面接觸為宜。因為探望權制度設立的目的就是為了維護未成年子女身心的健康發展，使其能夠感受到不與其共同生活的父或母對其仍十分關愛。面對面的接觸和互動才最能滿足孩子成長所需要的基本要求，通過父母與子女的接觸、溝通而使雙方感到精神的滿足和慰藉。如果不直接撫養子女的父或母由于客觀原因無法與未成年子女進行面對面的探視，也可以通過電話進行口頭交流，還可以利用先進的通訊設備，如可視電話、視頻等方式對其子女進行探望，目的是為了讓未成年子女感受到不與其生活的父或母一方的關愛。

對于探望時間的確定，應充分考慮到不直接撫養子女的父或母以及未成年子女的雙方情況，以二者都適宜的時間為宜。對于探望的頻率，即究竟多長時間進行一次探望最為合理，每月、每周或者每天，哪種更有利于兒童的健康成長和家庭社會的穩定和諧的統一，都應當是法院進行判決時應當考量的因素。

（三）探望權的適用范圍

我國婚姻法對于探望權的適用范圍僅僅限定在了離婚后的父或母，這一范圍過于狹窄。根據我國法律規定，婚生子女與其父母的權利義務關系適用于非婚生子女與其父母，因此，非法同居期間所生子女、被撤銷的婚姻存續期間所生子女以及無效婚姻存續期間所生子女與其父母的權利義務關系與婚生子女與其父母的權利義務關系并無二致。因此，筆者認為，解除非法同居關系、婚姻宣告無效以及婚姻被撤銷后，不直接撫養子女的父或母，以及該非婚生未成年子女，均應享有法定的探望權。

（四）探望權的中止

當探望權的行使影響到未成年子女身心的健康成長時，應當中止行使探望權，待中止事由消失時，由當事人向法院申請恢復其探望權。但是，對于何種情形下適用探望權的中止，我國法律并未作出明確規定，只規定“不利于子女身心健康”時應中止行使探望權，這一規定過于籠統，極易引發離婚當事人雙方對中止探望權產生爭議，也對探望權爭議的裁判帶來了一定的困難。

從國外法對探望權的規定來看，探望權不得濫用是行使探望權的一項重要原則。《美國家庭法》對探望權的中止事由做出如下規定：（1）有探望權一方的行為可能不利于保護子女或其監護人的權益；（2）在特殊案件中，法院對一方采取了“法院探望令”等極端強制執行措施的；（3）存在可能影響子女心理健康的不道德的性行為的；（4）其他不適于行使探望權的情形［5］。《德國民法典》第1634條規定中止探望權的情形為“任何有損于子女對另一方的關系或使教育產生困難的行為”［6］?！斗▏穹ǖ洹芬幎?，在虐待子女、經常酗酒、使用毒品、行為明顯不軌或對子女實施重罪、輕罪的正犯等情形下，親權全部或部分喪失［4］。

對于探望權中止事由的規定，國外立法有的采取概括式，如德國等；有的采取列舉式，如美國、法國等。我國可以在充分吸收國外立法的有益經驗后，以概括式和列舉式相結合的方式，具體規定若干情形下，經利害關系人的申請，人民法院得裁定探望權人中止行使探望權。結合我國司法實踐，可以作為探望權中止的事由包括：探望權人或有精神疾病或者傳染疾病、探望權人有吸毒行為、探望權人有實施犯罪的行為、探望權人有虐待或者騷擾子女的行為等。

（五）探望權的強制執行

我國現行《婚姻法》第48條規定：“對拒不執行有關扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。有關個人和單位應負協助執行的責任。”據此，當不直接撫養子女的父或母一方不履行其探視的責任之時，人民法院可依法強制執行。但是，探望孩子是一個較長的過程，每次探望都由警察陪同前往，將造成極大的司法資源的浪費。但是，如果司法不能對探望權的實施予以保證，又極易出現探望權無法實現的情形。同時，法律賦予探望權強制執行的效力，但是如何對探望強制執行，也是司法實踐中存在的普遍問題。

通過對國外立法例的考察可以看出，關于探望權的強制執行問題，各國立法的差別較大，并沒有形成相對統一的立法意見。在德國，家庭法院可以依法通過發布命令、督促父母等利害關系人不做侵害子女與另一方父母的關系或者使教育變得困難的一切。美國部分州的法律明確規定，如果有監護權的一方不允許有探望權的一方進行探望，情節輕微的，法院可以增加判決內容或執行條件，以保證將來對探望權判決的執行。對拒不執行判決、具有藐視法庭情形的，可以處以罰金或者監禁，也可以在規定時間內舉行變更監護權的聽證，取消監護人的監護權。在我國臺灣地區，如果有照顧權的一方不讓有探望權的一方行使其探望權，法官可以對有照顧權的一方實施拘提、管收或處以怠金。經責令定期履行而不履行者，可再次處于怠金。并且，裁決一經作出即發生法律效力，可以將子女交執行人直接強制執行。

我國法院一直存在著執行難的問題，在探望權糾紛中，執行難問題尤為明顯，我國《民事訴訟法》對于強制執行措施的規定，包括查封、凍結、替代履行等，都不適用于對探望權的強制執行。因此，在探望權的執行方面我國應加強借鑒國外的有益做法，完善我國探望權的救濟措施。

五、完善我國探望權制度的立法建議

在充分考察國外先進的立法經驗的基礎上，結合我國國情，筆者將提出以下完善我國探望權制度的建議：

第一，擴大探望權的主體范圍。建議將探望權的主體范圍擴大至包括祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等近親屬。在我國《婚姻法司法解釋（一）》起草過程中，有學者提出應當將祖父母、外祖父母列入探望權的主體，使他們能夠有條件地行使對未成年兒童的探望權。但最終的司法解釋沒有采納這一意見。我國當今的家庭結構以獨生子女為主，家庭成員少，家庭結構相對單一。未成年兒童在家庭中除了受到父母照顧之外，祖父母、外祖父母對其的關愛和照顧不比其父母少，有的甚至更多。相較以往的家庭結構而言，當今很多兒童對于兄弟姐妹之間的感情是缺失的，所以筆者認為，如果離異家庭不是獨生子女家庭的話，應當將未成年兒童的兄弟姐妹也納入到探望權的主體范圍中，這樣有助于未成年兒童培養與兄弟姐妹之間的感情，有利于其智商和情商的全面發展。

同時，被宣告無效的婚姻、被撤銷的婚姻以及非法同居的婚姻中所生子女的父或母，也應享有對其未成年子女的探望權。根據我國法律規定，這類家庭所生子女與其父母之間準用我國法律規定的父母子女的權利義務關系，因此，將此類父母納入到探望權的主體當中是有法理和理論支撐的。

第二，設立第三人協助制度。實踐中有相當多的探望權糾紛，是由于父母雙方意見偏執，無法達成共識所造成的。在這種情況下，法律應準許未成年子女所在幼兒園或者學校、婦聯部門或者青少年權益保護部門協助執行探望。

第三，明確探望權受阻是變更撫養關系的法定理由。法律應當對無端阻止探望權行使的直接撫養子女的父母一方的撫養權予以限制或者剝奪，使得有撫養權的父或母一方珍惜自己的撫養權，尊重對方的探望權，本著對未成年子女身心健康成長的目的，協商探望權的相關事宜。

第四，建立精神損害賠償制度。探望權給未成年子女和不直接撫養子女的父或母一方所帶來的利益，是一種精神上的滿足和慰藉。有撫養權的一方父或母對另一方的探望行為設置種種障礙，使其探望權不能得以實現之時，會帶給未成年子女和不直接撫養子女的父或母精神上的創傷。因此，可以通過設立精神損害賠償制度，約束和規范父母雙方的行為，使探望權的行使得以完善。

［1］張迎秀.簡析離婚父母的探望權［J］.政法論叢，2002，（10）.

［2］［美］哈里·D·格勞斯，大衛·D·梅耶.美國家庭法精要［M］.陳葦，譯.北京：中國政法大學出版社，2010:152-154.

［3］德國民法典［K］.陳衛佐，譯.北京：法律出版社，2010.

［4］法國民法典（上冊）［K］.羅結珍，譯.北京:法律出版社，2004.

［5］何家弘.當代美國法律［M］.北京：社會科學文獻出版社，2001:257.

［6］德國民法典［K］.鄭沖，賈紅梅，譯.北京：法律出版社，1999.

[責任編輯：劉 慶]

Analysis of the Perfection of Visitation Right System in China

CHU Xue-fei1,XUTeng-fei2

The marriage law of China(2001)first proposed the concept of visitation, and then established the system of visitation right. It is not only good for maintenance the minor children's physical and mental health, but also good for balance the interests of both sides of divorced parents. The establishment of the visitation right system is also a great progress of the marriage and family law in our country, making China's marriage and family law system more perfect.However, there are many problems of the visitation right in the exercise that should be improved in practice.

visitation right;subject;exercise;enforcement;perfect

DF529

A

1008-7966(2013)05-0060-04

2013-06-12

褚雪霏（1985-），女，河北任丘人，2011級民商法學博士研究生，從事民商法學研究；徐騰飛（1984-），男，河北石家莊人，民警。