淺析內幕交易罪的認定與查處

戴夢倩

(上海市黃浦區人民檢察院,上海 200003)

淺析內幕交易罪的認定與查處

戴夢倩

(上海市黃浦區人民檢察院,上海 200003)

新出臺的相關司法解釋為內幕交易犯罪案件的辦理明確了標準，但仍需要根據個案進行分析。證據的收集和運用是內幕交易罪認定的難點，加強司法機關與行政執法機關之間的證據銜接，適當參考辯訴交易精神提高訴訟效率，是解決證據難題的途徑之一。

內幕交易罪；犯罪主體；價格敏感期；證據銜接

最高人民法院、最高人民檢察院于2012年5月22日聯合發布了我國首部證券期貨犯罪司法解釋《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》），該解釋對內幕信息知情人員、非法獲取內幕信息人員、內幕信息敏感期、內幕交易、泄露內幕信息定罪處罰標準等刑法理論與實踐中長期存在爭議的刑法適用疑難問題進行了規定。然而，由于內幕交易犯罪行為存在一定的復雜性，針對具體個案仍需具體分析。同時，內幕交易犯罪主要由證券期貨監管部門發現線索、收集證據，因此司法機關需加強與行政部門的證據銜接。本文將就內幕交易罪構成要件的認定及內幕交易犯罪查處過程中的問題進行簡要分析，以期為實際辦案提供參考。

一、內幕交易罪認定的相關問題

（一）內幕交易罪犯罪主體的認定

根據《刑法》第180條規定，內幕交易的犯罪主體為內幕信息的知情人員和非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，《司法解釋》第1條、第2條對上述人員進行了具體規定。其中，知情人員指證券法及期貨交易管理條例相關規定確定的人員；非法獲取內幕信息的人員，除通過明顯非法手段獲取內幕信息的人員以外，還采用了一種逆向證明的方法，規定了知情人員的近親屬、關系密切的人員，以及與知情人員聯絡、接觸的人員，在實施了何種交易行為的情況下會成為內幕交易犯罪的主體，即根據交易行為事實與交易行為評價逆向證明內幕信息知情人員的近親屬、關系密切人、敏感期的聯絡、接觸人等非法獲取了內幕信息[1]。

結合曾世珍案來看[2]，曾世珍系涉案上市公司的第一大股東宏普實業投資有限公司的實際負責人，其因與涉案上市公司董事長龍長生的夫妻關系，第一時間知曉了龍長生被刑事拘留的這一對上市公司股價不利的內幕信息，并在內幕信息公開前，指揮所負責的公司拋售所有可流通的涉案上市公司股票，構成內幕交易罪。公訴機關認定本案時，認為曾世珍屬于《證券法》第74條第（二）項規定的“持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監事、高級管理人員”，故屬于內幕信息知情人員。但是，從《證券法》第74條第（四）項“由于所任公司職務可以獲取公司有關內幕信息的人員”以及其他幾項規定可以解讀出，《證券法》的立法原義系指上述人員基于工作職務獲取了內幕信息，非法用于證券交易的，屬于內幕信息知情人員。而曾世珍獲取內幕信息，并非基于其系涉案上市公司的大股東宏普實業投資有限公司的實際負責人的身份，而是基于其與龍長生的夫妻關系。故作者認為，此處簡單認定曾世珍屬法定的內幕信息知情人略有不妥；鑒于曾世珍獲取內幕信息的來源是正當的，也不能認定其屬于非法獲取內幕信息的人員。然而，由于本案是曾世珍指揮宏普實業投資有限公司財務拋售公司持有的股票，所得收益用于歸還公司債務，故認定為單位犯罪。作者認為，這一認定規避了曾世珍內幕信息知情人的身份問題，使案件得以順利解決。

結合謝風華案來看[3]，謝風華在廈門大洲收購上市公司興業房產這一節事實中，謝風華認識廈門大洲公司的負責人陳鐵銘，基于希望將其發展為IPO客戶的目的與其保持聯系。后陳鐵銘有意收購上市公司興業房產，此時陳鐵銘出于熟人咨詢的目的，向專業人士謝風華咨詢收購和舉牌等事宜，謝風華也是出于熟人幫忙，告知了一些專業知識，并推薦律師事務所為其收購提供服務；而謝風華此時供職的國信證券與廈門大洲沒有業務關系，謝風華的業務范圍也不包含二級市場收購咨詢。因此，謝風華從身份上，并非內幕信息知情人。因案件辦理時，《司法解釋》尚未出臺，故公訴機關認為可以適用《證券法》第74條第（七）項的“國務院證券監督管理機構規定的其他人”，即根據證監委出具的函中認定的身份，并在審查無誤的情況下予以認定，基于以往判例，公訴機關還建議證監委認定謝風華屬于非法獲取內幕信息的人員，而非內幕信息知情人員。若依照《司法解釋》的規定，謝風華在與內幕信息知情人陳鐵銘聯絡、接觸的過程中獲悉了內幕信息，如果其利用該信息進行了與內幕信息有關的明顯異常的證券交易行為，且無正當理由或正當信息來源（其他正當信息來源）的，就應當認定其屬于非法獲取內幕信息的人員。基于該案當時的證據情況，有犯罪嫌疑人謝風華和同案犯安雪梅的供述，反映了其兩人基于謝風華了解收購事項而進行了證券交易。作者認為，若要認定謝風華屬于非法獲取內幕信息的人員，還應當依照《司法解釋》第3條的規定，強化謝風華及安雪梅進行證券交易行為與獲取內幕信息的時間基本一致的證據材料，或證明其行為明顯與平時交易習慣不同的證據材料，并固定被告人供述。

結合劉寶春案來看[4]，劉寶春系南京市經濟委員會主任，在劉寶春的牽線下，中電集團的下屬公司選中了在上交所掛牌交易的高淳陶瓷公司準備借殼上市。劉寶春因參與相關工作，了解了并購、重組的確切情況，并在得知消息后，第一時間要求配偶購買高淳陶瓷股票，并在幾天后借款再次購買高淳陶瓷。本案中劉寶春是否屬于法律所規定的知情人員存疑，因為根據《證券法》第74條規定，作為政府機關公務人員的劉寶春，不是前（六）項具體規定的內幕信息知情人員，最多僅能對應“國務院證券監督管理機構規定的其他人”，案件的實際處理方法是：證監會進行了補充認定，在重新確認劉寶春為高淳陶瓷重組事項的南京市政府部門聯系人的基礎上，正式認定其屬于《證券法》第74條規定的證券交易內幕信息的知情人。根據這份補充意見，法庭最終認定劉寶春構成內幕交易罪，并述“政府官員的身份并不能成為其從事內幕交易的保護傘”。

（二）內幕信息價格敏感期的認定

內幕信息從形成直至公開的時間跨度，是內幕信息價格敏感期[5]。內幕信息在該段時間跨度內，雖然尚未公開，但已經能夠影響到理性投資者的投資行為，從而影響到證券交易的價格。內幕信息價格敏感期的結束，即內幕信息的公開時點，是較易確定的。根據《司法解釋》第5條規定，“內幕信息在國務院證券、期貨監督管理機構指定的報刊、網站等媒體披露”時，內幕信息為公開。然而，內幕信息價格敏感期的開始，即內幕信息的形成時點，較難確定。《司法解釋》第5條規定，“重大事件”、“計劃”、“方案”、“政策”、“決定”形成的時間，以及動議、籌劃、決策內幕信息的人員開始上述行為或執行人員執行上述行為的初始時間，為內幕信息的形成時點。該抽象且較全面的規定，能較好地適應實際辦案的需要；但仍存在一定問題，如形成時點的認定，過于接近或者直接等同于重大事件等最終確定或者實際發生的時間，不符合資本市場的行為規律[2]。

結合陳榕生案來看內幕信息的形成時點[2]。陳榕生系被告單位董事長，被告單位通過控制股權的方式控制了一家上市公司。陳榕生隨后計劃將被告單位的資產注入該上市公司，并指派手下人員聯系券商，溝通注資的可行性問題。同年4月17日至5月8日期間，被告單位與上市公司、證券公司多次溝通，擬定了《資產置換和再融資建議書》，聘請了評估人員得出評估數據，確定了資產注入方案并上報證監會。5月9日，該上市公司股票連續三個交易日累計漲幅超過20%，5月24日，上市公司公告取消相關資產注入方案。陳榕生及其妻子在同年4月17日至5月8日期間，大量買賣上市公司股票，交易額共計八千余萬元，贏利近二千萬元。本案的內幕信息形成時點確定于4月17日，確定理由為，當日系被告單位、上市公司與證券公司三方見面討論資產注入可行性方案的時間。由此可見，陳榕生將其資產注入創新科技的計劃已經付諸于實施、推進，該事項確實存在，可以將其視為籌劃該內幕信息的人員，開始形成“計劃”。在陳榕生案中，確定內幕信息形成時間的關鍵在于判斷陳榕生方面的何種行為能夠實質性足以引起上市公司股票交易價格變動。4月17日陳榕生召集各方進行磋商，該行為已經涉及公司股權結構的重大變化，足以影響理性投資者的投資行為，所以當天內幕信息已經形成。因為，“上市公司實際控制人通過其控制的資產與上市公司進行資產與股權之間的交易，進入磋商階段后便會可能出現達成協議、中止磋商、終止磋商三種結果，其中達成協議的可能性轉化為現實，就會引起股票價格波動”，因此，“資產重組過程中內幕信息形成時間的認定，完全可以根據磋商的狀態進行評估”。從本案中可以看出的一個適用于個案的規律是，“在上市公司與交易對手同為一方控制或者上市公司與實際控制人進行資產交易的情況下，一旦進入磋商狀態，就可以認定內幕信息已經形成；上市公司與交易對手沒有關聯關系或者控制關系的，進入實質性磋商狀態的，如就交易價格、方式等與價格有關的問題進行磋商，可以認定內幕信息已經形成。

另外，在證券市場，重大事件并非直到發生時才影響人們的投資行為，一旦特定信息顯示某項重大事件發生的概率大于不發生的概率，就會對投資行為產生影響，從而引發證券交易價格波動。因此，內幕信息的形成時間比相關決定適當提前，是符合市場行為規律的。《司法解釋》規定的內幕信息形成時點，一種是法定的內幕信息形成時，另一種是影響內幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執行人員，開始動議、籌劃、決策或者執行時，也應當認定為內幕信息形成時點。后一種即有一些提前的意味。另外，內幕信息本身具有從高度不確定性向可能性乃至現實性逐步轉化的特點，《司法解釋》不應當僅僅建構一個封閉且原則的內幕信息形成時間判斷規定，而應當通過原則性規范與類型化規則結合的方式制定司法解釋文本，并通過指導性案例發布的形式總結個案中的內幕信息形成時間判斷規則。因為，明確規定某個影響股價的事件從形式上發生的時刻起，就是內幕信息的形成時點，客觀上為能夠準確把握上市公司行動方向的內部人士提供了尋求在不受法律監督的時間段內進行交易的可能。

二、內幕交易罪查處的相關問題

（一）內幕交易罪查處過程中的證據銜接

司法實踐中，內幕交易犯罪案件通常由證券期貨監管部門在調查結束后移送司法機關，大量證據由行政執法部門先行采集，有些證據甚至直接由行政執法部門出具，如證監會的行政處罰決定書。這些證據如何使用，對刑事司法部門而言是亟須考慮的問題。

1.證監會出具的行政處罰決定書及認定意見，不應成為司法機關定案的直接證據。以往，在辦理內幕交易案件中，司法機關因缺少證券期貨專業知識，往往將在專業方面更為權威的證券期貨監管部門出具的意見書作為主要證據，據此判斷內幕交易罪的刑事違法性。然而，證券期貨監管部門制作的行政處罰決定書、行政復函等畢竟不能直接作為定案依據，因監管部門無權對任一行為進行刑事違法性的認定。司法機關在辦案中，逐漸結合刑法知識和證券期貨專業知識，對某些行政文書進行證據分析，提出證據認定意見。如謝風華案中，公訴部門承辦人員提出內幕信息的形成時間應當根據并購重組雙方正式見面進行磋商時起，證監會認定函中規定的形成時間過早。作者認為，證券期貨監管部門提供的書面文件可以作為公文書證納入全案的證據體系，具有可采性，但應當對此類證據的合法性、關聯性等進行法律分析，使其具備證明效力。

2.由證券期貨監管部門先行采集的其他證據，如物證、書證、證人證言、嫌疑人交代等。對于有些證據，因為已經過了時點，司法機關只能通過審查認可或不認可這些證據，不可能作為取證主體重新采集證據。對另一些證據，司法機關必須重新以偵查機關的身份，以合法的方式重新采集。建議可將行政執法部門移送的證據分為兩種，其調取的書證、物證、電子證據等客觀性材料，只要經過司法機關確認具備證據的合法性，就可以直接作為刑事訴訟證據；其采集的言詞證據等主觀材料，必須經過司法機關依法轉換為刑事訴訟證據。

3.證券期貨監管部門收集證據的過程中應注意遵守非法證據排除規則。根據證券監督管理機構的業內人士透露，嫌疑人六個月內的通話記錄、短信、郵件、下單記錄等均是推定內幕交易罪的重要證據；若嫌疑人將涉案電腦損毀，可以通過硬盤恢復、電腦號復原，調查電腦的購買日期和地點，為涉案時間的確認提供一定的證據。但是，這類證據因涉及公民的個人隱私和其他權利，在采集過程中應當注意嚴格遵守法律規定，確保證據在法庭上能夠發揮有效作用。根據我國法律的相關規定，國家安全機關、公安機關根據國家有關規定，經過嚴格的批準程序，可以采用技術偵查措施。但是，采用技偵手段具體應遵守哪些法定程序、對技偵所獲證據資料的使用必須符合哪些條件、如何認定該類證據資料的證明力和證據能力，都是需要詳細推敲，并且需要行政執法部門與司法部門進行銜接、統一標準。可以參考國內外經驗，通過立法予以明確規定，從而平衡好執行法律和保護私權之間的關系。

（二）內幕交易罪中適用辯訴交易精神的建議

證券期貨犯罪司法實踐已經證明，取證難是內幕交易犯罪案件查處中的重大難題。內幕交易行為的復雜性導致其發現難、查處難，并給公訴機關的調查取證和法庭舉證帶來一定程度的困難。處理一起內幕交易案件必定要付出相當大的成本，容易導致訴訟不經濟。為改善內幕交易查處難的問題，一方面是要加強司法機關與行政監管部門的溝通協作，提高偵查能力和取證效率；另一方面也可以在審查起訴環節借鑒美國的辯訴交易制度的精神，通過設置一定的從輕、減輕、免除處罰的標準，從而實現緩釋內幕交易犯罪查處壓力的目標價值與寬嚴相濟形勢政策在證券期貨犯罪案件中的具體適用。

三、結語

內幕交易對市場信息平等知情權的破壞，令普通投資群體對證券市場的公平、公正和公開產生懷疑，使他們或退出證券交易，或也追求內幕信息來獲取利潤，由此產生惡性循環導致證券市場的無序競爭。《刑法》中規定的內幕交易罪，作為唯一能對內幕交易行為人處以罰金刑的同時剝奪其人生自由的刑罰，對公司高管或基金經理等人員為主要群體的內幕交易行為人足以產生的威懾力，震懾其對內幕交易行為予以收斂，從而使良好的交易秩序重返證券市場。因此，刑事司法部門應對內幕交易這一罪名進行深入研究，加強相關知識儲備，與證券監督管理部門聯手，為我國證券期貨市場的發展和正常交易創造良好的環境，助力上海建設經濟中心。

［1］謝杰.最新內幕交易犯罪司法解釋的缺陷與規則優化［J］.法學，2012，（10）.

［2］上海宏普實業投資有限公司、曾世珍內幕交易案［Z］.上海市人民檢察院內網案例.

［3］謝風華，安雪梅內幕交易案，上海市人民檢察院內網案例.

［4］證監會公布案例［Z］.

［5］謝杰.內幕交易罪司法實踐中的若干疑難問題［J］.判例與研究，2012，（3）.

［責任編輯：李鳳琴］

Brief Analysis of the Conviction and Punishment to the Crime of Insider Dealing

DAIMeng-qian

The Judicial Interpretations issued recently setup a standard for judicial office to deal with insider dealing crime,but more special analysis on individual case is needed.The collecting and using of evidence is a difficult part in the conviction of insider dealing crime.To resolve this difficulty,we should strengthen the connection of evidence between judicial office and administrative departments and use the principle of plea-bargaining from west countries for reference to improve lawsuit efficiency.

crime of insider dealing；subject of crime；price sensitive period；connection of evidence

DF62

A

1008-7966（2013）05-0051-03

2013-07-09

戴夢倩（1987-），女，上海人，金融檢查科助理員。