對訴訟欺詐行為的定性分析
——以詐騙罪的構成為視角

王鵬才

（中國人民公安大學，北京100038）

對訴訟欺詐行為的定性分析
——以詐騙罪的構成為視角

王鵬才

（中國人民公安大學，北京100038）

目前，刑法學界對訴訟欺詐是否符合詐騙罪的構成特證，存在很多爭議，如有的學者主張“詐騙罪說”，而有的學者主張“詐騙罪否定說”。那么，究竟哪種觀點更為合理，更有益于司法實務的審判以及刑事理論體系的構建呢？可以說這需要對詐騙罪的客體要件、客觀方面要件以及主體要件進行考量，以期對該問題有所研究和對爭議有所回應。

犯罪構成；詐騙罪；訴訟欺詐

訴訟欺詐作為司法實務問題的總結性表述，并非規(guī)范用語，因此理論與實務界存在很多爭議。不過，一個不可否認的事實是訴訟欺詐的犯罪案件已超越了社會容忍的限度，有必要予以犯罪化處理。但現(xiàn)實急需解決的問題是如何進行犯罪化處理？筆者在該問題研究的過程中發(fā)現(xiàn)，訴訟欺詐與詐騙罪的構成符合性判斷爭議最大。為此，本文從詐騙罪客體要件、客觀方面要件以及主體要件展開分析，以期為該問題的解決提供參考。

一、犯罪客體的認定

首先，就詐騙罪的客體來說，傳統(tǒng)刑法理論認為，詐騙罪侵犯的客體是公私財產所有權，是單一客體。但隨著刑法學界對詐騙罪理論研究的深入，傳統(tǒng)理論受到前所未有的挑戰(zhàn)。如日本的“本權說”與“占有說”之爭①“本權說”認為，財產犯侵犯的法益是所有權及其他本權；“占有說”認為，財產犯侵犯的法益是對財物事實上的占有。另外，在德國對上述問題的研究，是以“法律的財產說”和“經濟的財產說”及其折中說——“法律的經濟的財產說”展開論述的。“法律財產說”側重強調行為人對民法權利的侵害（無論是否有實質或經濟上的損害），都認為是侵犯了法益，因此其無法將詐騙自己所有而由他人合法占有財物的行為納入刑法范疇。，可以說，對立的觀點彰顯了對刑法所保護法益內容的不同認識。但我們不得不說“占有說”更為妥當。理由：“本權說”要求被害人以存在法律上的權利為前提，如果被害人對其占有的財物并沒有合法權益，則在客觀事實上即使受到行為人的侵犯，也無法將其犯罪行為納入到侵財罪的范疇。如司法實踐中行為人對同一財物利用二次以上侵害以規(guī)避刑事處罰。總之，我們認為，以公私財產所有權為法益內容的傳統(tǒng)觀點需要完善。也即，本文贊同其他學者提出的觀點[1]，認為財產犯侵犯的法益是對財物事實上的占有。當然，以侵犯財產事實占有為標準，除了可以解決上述歸罪難之外，還具有以下意義：（1）與民法學中有關的占有制度相吻合。因為在民法學中，占有是指對物有事實上的管制力，即占有人對于物事實上的控制和支配。羅馬法基本上也認為占有是一種事實[2]。（2）從刑法有效保護法益的角度出發(fā)，保護財產所有權抑或稱為本權，其前提是有效地保護財物占有本身，如果只是單純地對權利本身保護，而不保護對事實的占有，則對于財產本權的保護只是臆想。因為行為者可以對同一對象利用二次以上的侵財避開刑法的懲罰。在明確了詐騙罪的客體內容之后，我們認為，訴訟欺詐并不滿足詐騙罪在客體方面的要求。理由：（1）詐騙罪的客體是對財物事實上的占有，而訴訟欺詐行為所必然侵犯的客體是司法機關的正常活動，而對財物事實上的占有未必受到侵犯。（2）從主要客體、次要客體區(qū)分的標準上分析，雖然有學者認為，訴訟欺詐侵犯的公私財產所有權優(yōu)越于司法程序的正常活動，因此應將訴訟欺詐歸類詐騙罪之中。但筆者認為其主張訴訟欺詐行為的主要客體是侵犯公私財物，來解決客體歸罪障礙的初衷可以理解，但這樣的理由未免有些牽強。因為主要客體和次要客體完全不同，不能單純通過犯罪行為所侵犯的社會關系主次來說明主要客體和次要客體[3]。（3）從刑事訴訟證據(jù)屬性的角度考慮，由于行為人實施的犯罪行為發(fā)生訴訟程序當中，其偽造、虛構的事實（包括其犯罪對象，犯罪侵害的法益）從啟動訴訟程序開始已具有了證據(jù)的屬性，因此將其脫離于財產犯罪的規(guī)定較為合理，如我國刑法將贓物罪規(guī)定在“妨害司法罪”中的立法例較好地證明了這一點……[4]總之，筆者認為，刑法中詐騙罪所保護的客體由于無法涵蓋新型犯罪下的特殊法益，因而無法規(guī)制訴訟欺詐行為。當然，脫離詐騙罪陰影，是賦予刑法體系不斷更新的需要，并不是任意的一廂情愿。

二、客觀行為方面的要件

就詐騙罪的客觀行為方面而言，傳統(tǒng)刑法理論認為，詐騙罪存在如下幾個要素：行為人采用了欺騙的手段；受騙者基于欺騙產生錯誤認識；受騙者在錯誤認識下處分了財物；欺騙者取得財物；受騙者遭受較大財物損失。那么，我們知道這些要素中對詐騙罪認定起關鍵性作用的無非要屬對受騙者錯誤認識；受騙者自愿交付（處分）財物；遭受較大財物損失的判斷，接下來本文從此三方面進行分析。

1.在受騙者錯誤認識方面，傳統(tǒng)刑法理論認為，受騙者對處分事實是否發(fā)生錯誤認識，采用主客觀相統(tǒng)一的標準。因為主觀標準雖然考慮到行為人的特殊情況，但在司法實務中很難具有統(tǒng)一操作性；而客觀標準，因為忽略了行為人的特殊性，但并不符合罪責相當性。那么，訴訟欺詐中，法院是否可以被騙？有的學者主張法院是存在錯誤認識的，有的學者則認為法院不能被騙。在這里，筆者更傾向地認為法院可以被騙，并結合我國現(xiàn)有立法予以辯證。如我國現(xiàn)行刑法已規(guī)定的金融詐騙犯罪，在這些詐騙犯罪當中，這些行業(yè)也是按事先出臺的相關規(guī)則辦理業(yè)務，而且對具體業(yè)務的審查往往都是形式上的審查（而非真實性審查），我們不能因為受騙者限于形式規(guī)則的約束，而否認受騙者存在認識錯誤的可能，否則我國現(xiàn)行刑法所規(guī)定的金融詐騙罪豈不因受騙者無法發(fā)生錯誤認識而無法成立。

2.在受騙者自愿交付（處分）財物方面，傳統(tǒng)刑法理論認為，受騙者的自愿處分行為是必須存在的。如果否定其必要性，則無法區(qū)分采用欺詐手段的盜竊罪與詐騙罪；另外，交付（處分）行為是詐騙罪成立不可缺少的要件，是理論上的通說，也是法院判例所持的基本立場[5]。那么，究竟何為受騙者的處分行為？可以說，這個問題的回答對區(qū)分訴訟欺詐中法院判決行為與處分行為意義重大。我們認為，法院的判決行為并不符合詐騙罪中對處分行為的特征要求。理由：（1）根據(jù)民法通則的相關規(guī)定，處分行為必須以當事人的意思表示為要件，法院不具有當事人的地位，顯然無法實施處分行為[6]①該論者認為，法院對爭訟財產進行裁判的行為，從法律上看屬于財產確權行為而并非財產處分行為。。（2）根據(jù)日本刑法學的經典表述，判斷是否存在處分行為首先必須存在基于被詐騙者的瑕疵意思表示，而且財物的占有發(fā)生了終局性轉移[7]②根據(jù)日本刑法理論，三角詐騙作為詐騙罪的特殊形態(tài)，其是符合詐騙罪在犯罪客觀方面的特征的。因此，三角詐騙中處分行為當然也具有使財物發(fā)生終局性轉移的特征。。由此可知，法院作為中立的裁判方，其判決行為顯然不具有使財物發(fā)生終局性轉移的特性。因為法院的判決只具有法律上權利所屬的效力，并不具有引起財物轉移占有的必然性，如法院的判決行為抑或是處分行為往往因案件的證據(jù)舉證而改變；同時也會因某一訴訟程序的啟動而發(fā)生改變……可以說，訴訟欺詐中法院的判決行為因缺乏財物轉移終局性特征，中斷了成立處分行為的機會。（3）從詐騙罪的邏輯結構來看，被騙人處分財物，通常是伴隨著錯誤認識而存在的。但是，在訴訟詐騙中，法院雖然可以成為受騙方，但是，法院的執(zhí)行機關在強制執(zhí)行之時并沒有陷入錯誤認識，而是在完全符合法律規(guī)定的情況下依照司法文書執(zhí)行的。在這種情況下，強制執(zhí)行權力和詐騙罪中的處分權根本不同[8]③該論者還認為，從犯罪認定方式上而言，傳統(tǒng)詐騙罪只要基于非法占有為目的實施了針對個人財產的虛構事實，隱瞞真相的行為即可。但訴訟欺詐行為的認定方式中還要存在前置的民事違法性。。

那么，可能有學者會問，對法院判決行為與詐騙處分行為作區(qū)分的意義何在呢？我們認為，區(qū)分兩者的意義在于：（1）與侵財犯罪侵犯的客體內容相一致。文章在前面已論述了侵財犯罪的客體是對財物事實上的占有，而非限定為法律上的權利。因此，僅僅取得法院的生效判決，從侵犯客體的程度上來說，并沒有危及對財物事實上的占有。因此，僅僅騙得法院的判決文書，并不成立詐騙罪。（2）對處分行為認定的需要。我們不能簡單地將法院的“處分行為”視為一般意義上被騙人的處分行為，否則也難以解釋這樣的現(xiàn)象：第一，一審法院做出判決，結果被二審法院推翻的，那么一審法院的處分行為到底還存不存在？如果以二審法院所作的判決為處分的意思表示，那么這樣一來，就可能存在幾次處分行為的做出。第二，即使當二審法院發(fā)生法律效力，被害人也可以通過申請，啟動審判監(jiān)督程序，對原來的“處分行為”進行變更，這顯然在一般的詐騙罪中是不存在的。再者，可能有學者會認為以最終生效的法院的判決為處分意思的表示，那么又會存在這樣的情況，即法院的處分行為可能發(fā)生在被害人轉移財物之后。顯然，我們知道詐騙罪中的處分行為是不能發(fā)生在財物轉移之后的，否則就切斷了與財物損失之間的因果關系。可以說，如果把法院的判決行為定性為確權行為，可以解決上述矛盾。就好比日本刑法學中“本權說”與“占有說”之爭一樣，法院的判決只是在法律上確認權利的歸屬，在刑法意義上并未危及財物事實上的占有，雖然可能造成一定的危險，但詐騙罪是結果犯或實害犯，刑法不宜提前做出評價，因此，是不成立詐騙罪。（3）符合行為人的現(xiàn)實需求。因為，行為人其最終目的并不因取得法院的生效判決而終結欺詐行為。我們認為，取得法院的有效判決只是繼續(xù)占有被害人財物的手段行為。如果堅決認為法院的判決行為是處分行為，那么將無法滿足行為人的心理需求而且也割斷了處分行為與財物占有轉移之間的因果聯(lián)系。

3.在遭受較大財物損失方面，傳統(tǒng)刑法理論認為，財產損失應是詐騙罪成立的必不可少的條件，如我國刑法第266條雖然沒有明文將財產損失作為成立詐騙罪的要件，但是其將“數(shù)額較大”作為了詐騙罪的成立條件。由此可知，我國詐騙罪是結果犯。那么對于結果犯，其犯罪的既遂、未遂應是怎樣的呢？我們知道無論是既遂，還是未遂，都是以犯罪成立為前提的，如果客觀上并沒有發(fā)生被害人遭受數(shù)額較大的財物損失這一結果，說明行為缺乏數(shù)額較大這一要件，因而不構成犯罪，而不構成犯罪，當然就談不到既遂、未遂問題。因此，否定說認為，詐騙罪不存在未遂形態(tài)。但傳統(tǒng)刑法理論對此反駁認為，詐騙罪作為故意犯罪是存在既遂、未遂問題的，而且其既遂、未遂的判斷依據(jù)是控制說。該說認為，詐騙罪侵犯的客體是財物的所有權，行為人只有非法取得他人的財物，犯罪目的才能實現(xiàn)。因而，詐騙罪既遂與未遂的區(qū)分，應以行為人是否取得對公私財物的實際控制和支配為限[9]。且不是在法律上是否獲得相應的權利為限。本文基于傳統(tǒng)理論的觀點對此要件進行判斷。我們認為，訴訟欺詐行為并不滿足詐騙罪在此要件的要求。如行為人起訴到法院時，如果認為法院的判決行為是處分行為，那就意味著法院的判決行為會發(fā)生對財物事實占有的侵害。但是，由于前文已述法院的判決行為只是引起法律意義上權利的變動，如果忽視這一點而一味地認為法院的判決行為就是處分行為，那么會出現(xiàn)數(shù)額認定的困難。如行為人訴求的價款與事實上占有他人財物的價款不一致時，應以哪一個作為判定犯罪既遂的標準呢？如甲起訴到法院的訴求是要求乙償還其30 000元的價款，但實際從被害人處卻得到300元？依照支持者的觀點，法院的判決與被害人交付財物并無實質差異，那肯定以30 000元作為認定標準了，但筆者不禁要說，這與侵財性犯罪的既遂認定標準相悖，因為傳統(tǒng)的認定標準以實際占有的數(shù)額為準，即理應是300才對；反之，當行為人起訴到法院其訴求是要求被害人償還其3 000元的欠款，結果非法占有了行為人30 000元的財物。此時，如果認為法院的判決等同于被害人的交付（以法院的判決衡量時），顯然有放縱罪犯之嫌。另外，在財物損失的認定上，傳統(tǒng)詐騙罪造成的損失在處分行為實施后已經“凝固”，不存在潛在的擴大化損失[10]。而訴訟欺詐中，法院作為“處分人”，其判決時的“處分行為”并不具有終局性。

三、犯罪主體的認定

對于詐騙罪而言，傳統(tǒng)刑法理論認為，詐騙罪的犯罪主體是一般主體，即可以由已滿16周歲并具備辨認和控制能力的自然人構成本罪[11]。但筆者認為，訴訟欺詐行為并不符合詐騙罪在主體方面的要求。理由：（1）詐騙罪的犯罪主體只能是自然人，單位不可以成為其犯罪主體；而訴訟欺詐行為的犯罪主體可以是單位；（2）詐騙罪的犯罪主體是一般主體；而訴訟欺詐的犯罪主體是特殊主體[12]，即必須是由原告方人員或具有獨立請求權的第三人、反訴人或其法定代理人或代表人構成。因為訴訟欺詐的實行行為以提起訴訟或申請執(zhí)行錯誤的仲裁、公證文書為要件。故被告方人員或無獨立請求權的第三人不能獨立成為本罪的主體。

總之，訴訟欺詐行為由于不滿足詐騙罪在犯罪客體、犯罪客觀方面及犯罪主體方面的要求，因而否定了適用詐騙罪進行歸罪的可能。而且，筆者認為，區(qū)分法院判決行為與處分行為的意義是判斷訴訟欺詐客觀方面是否具有符合性的關鍵，同時也是訴訟欺詐應否獨立啟動刑事立法的原因。可以說，法院“自愿”處分了法律意義上的占有，被害人不自愿地處分了事實的占有，因為侵財犯罪是以事實占有為客體內容，所以行為人在實現(xiàn)其不法目的的過程中，并未使事實占有的被害人基于自愿轉移占有，因而阻斷了詐騙罪的成立。

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［責任編輯：李鳳琴］

Analysis of Determining the Nature of Litigious Frauds——In the perspective of constituting the crime of fraud

WANG Peng-cai

At present,in our country's academia about criminal law,there is a lot of controversy on whether the action of litigious fraud conform to the constitution characteristics of crime of fraud.For example,some scholars advocate the“fraud”,while some scholars advocate“fraud negation”.So,what kind of view is more reasonable,more conducive to the judicial trial and the construction of criminal theory system?It can be said that we should consider the object element,the objective aspect and the subject element of the crime of fraud,in order to research on this issue and respond to the dispute.

Crime constitution;Crime of fraud;Litigation fraud

DF62

A

1008-7966（2013）05-0036-03

2013-07-15

王鵬才(1988-)，男，山西運城人，2011級刑法學專業(yè)碩士研究生。