政府信息公開研究

姚 虹

（黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱 150080）

政府信息公開研究

姚 虹

（黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱 150080）

政府信息公開是主權在民理論在法律政治制度上的具體體現，其制度的健全與完善直接關系到公民知情權的保障。《政府信息公開條例》自身的不足和其他外部法律制度的缺陷構成當前政府信息公開的主要障礙。政府信息公開文化氛圍已初步形成，制度細節上的協調工作將有助于推進政治法律體制改革。

政府信息公開；知情權；保密

1766年瑞典制定了《關于著述與出版自由的1766年12月2日之憲法法律》開創了信息公開法制之先河。該法廢止以往對出版物的事先審查，允許自由出版并傳播政府文件，這一法律規定的精神被延續至今并不斷修正更改，衍生為當前各國紛紛制定出臺的“信息公開法”，如芬蘭、美國、澳大利亞、韓國、日本等都相繼出臺了較為完備可行的信息公開制度。2008年5月1日《中華人民共和國政府信息公開條例》的施行標志著我國政府信息公開法律制度的正式確立。

伴隨著行政體制改革的推進以及民主社會觀念的深入，我國政府信息公開制度絕不應僅停留在這一行政法規的出臺，對立法缺陷、制度內涵、權利救濟多方面的研究任重而道遠，政府信息公開法律文化的形成是我們體制改革的最終目標。

一、政府信息公開的法理基礎

法國著名的資產階級啟蒙思想家盧梭，從反對封建專制主義出發，認為人類最早生活在自然狀態下，人人幸福、平等，沒有私有財產，沒有法律約束。隨著私有制的出現，人類陷入了奴役和掠奪之中，人們為了維護自己的自由和平等，于是，通過訂立契約，讓渡出自己的一部分權利，組成國家，由國家來代替人們行使公共權力，維護社會秩序。所以，國家的一切權力來自于人民的授權。這便是盧梭的“社會契約論”和“主權在民”學說的精髓[1]。主權在民學說符合文藝復興以來人類解放的歷史要求，也符合社會自由發展的要求，因而被許多資本主義國家的憲法或憲法性文件所確認。如美國《獨立宣言》宣稱：“人人生而平等，造物者賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人類才在他們之間建立政府，而政府之正當權力，是經被治理者的同意而產生的。當任何形式的政府對這些目標具有破壞作用時，人民便有權力改變或廢除它，以建立一個新的政府；其賴以奠基的原則，其組織權力的方式，務使人民認為唯有這樣才最可能獲得他們的安全和幸福。”

在中國兩千多年的封建歷史進程中，人民作為被統治者長久以來聽命服從于統治者，權力與自由幾乎成為他們生活中的奢侈品。1949年新中國成立，人民當家做主人，人民在最高法律效力文件中被賦予權力，政府成為人民意志的執行者①《中華人民共和國憲法》（1954年）第2條規定“：中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”。主權在民理論在憲法性法律文件中的演繹加速了人們對政府信息公開的內在要求。國家機關的管理權力來源于人民，人民是管理活動的背后操手，然而信息的不公開、不透明直接影響管理者對公共管理事務的判斷力與決策力。政府信息公共資源化是人類歷史政治發展進程的必然結果。政府信息不應為政府壟斷，而應為民眾所共享、共有、共用，如此方式可改變“紙面上的憲法與事實上的憲法沒有重合，致使憲法沉淪于某種意義上的裝飾物”[2]的法治表面化現狀。

事實上，“我國憲法并沒有明確規定公民的信息權利”[3]。雖然有學者提出從憲法第35條規定的公民言論與出版自由權可以演繹出知情權的客觀存在，沒有知情權為基礎的言論自由其實已失去自由的原本意義。甚至還有學者提出修改憲法，在憲法中明確寫入知情權以實現對政府信息公開這一知情權名正言順的法律保障。筆者認為以上觀點尚有待進一步商榷。一是，知情權是否有必要被確認為公民的基本權利？即使對公共信息知情權重要性的認識已越來越充分是否也并不足以將其納入憲法規范加以保護。二是，言論與出版自由權的實現不僅僅以知情權為其條件，參與權、表達權、監督權也能夠為言論與出版自由權的實現做出貢獻，它們應否都作為憲法權利還未置可否。伴隨著社會的不斷進步會有越來越多的權利凸顯出來，我們在為人們權利意識覺醒歡呼的同時，常常過分強調某一權利的重要性，夸張此權利的規范領域，輕易地即將原有權利體系打破，而“憑借一個表現出一貫性和統一性的法律體系，遠比依賴于無法綜覽的、互不相屬的、甚至自相矛盾的、雜亂無章的零散規范群更能保證法律的確定性和可預測性”[4]。

二、我國政府信息公開制度缺陷

2008年5月開始施行《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）為信息公開理念在政府與社會層面的張揚提供了契機。其后，《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》對信息公開的內容又進行了補充，然而在實踐過程中制度本身的缺陷和其他外部法律制度的不足仍然是當前政府信息公開的主要障礙。

首先，《條例》效力等級低影響信息公開制度的推行。《條例》作為國務院制定的行政法規其規范的主體僅限于行政機關、法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織以及與人民群眾利益密切相關的公共企事業單位①參見《條例》第2條、第36條、第37條的規定。，而筆者以為主權在民思想在國家管理領域的體現不應僅僅局限于此，其規范主體的擴大是我國行政體制改革的需要，同時也是人民權利擴張的必然。我們在保證國務院有效約束其下級部門和政府的同時，還應對立法機關、司法機關的政府信息公開活動予以規范。

其次，配套制度不健全弱化政府信息公開制度的作用。或許是公開與保密天然的對立性，或許是我國長期官員保密思維的傳統在法律制度研究上的集中體現，信息公開法與保密法的關系一直以來都備受學者們關注。2010年4月29日，第十一屆全國人大常委會第十四次會議審議通過了新修訂的《中華人民共和國保守國家秘密法》（以下簡稱《保密法》）。該法確立了國家秘密的范圍和密級，建立了保密制度，定密責任人制度等，雖然較舊法有所改進，但是抽象、寬泛兜底式條款的存在使得法律的彈性過大問題依舊。例如，《保密法》第9條規定：“經國家保密行政管理部門確定的其他秘密事項。”第18條規定：“國家秘密的密級、保密期限和知悉范圍，應當根據情況變化及時變更。”類似的彈性條款其實在中國式立法中并不少見。這一立法技術的應用目的我們不言自明，而對于保密法這樣的以確定規范對象范圍為主要內容的法律規范如果出現過多彈性條款似乎無異于確定了一個無法確定的范圍。筆者以為如此則彈性條款本來具有的伸縮性、柔韌性優點即被其模糊性、不確定性的缺憾所覆蓋。尤其在信息公開法之后，有關秘密的相關問題愈發敏感與關系重大，其模糊性直接影響信息公開法的實際效用。

美國是世所公認的信息自由程度較高的國家之一，而在美國聯邦立法史上原本沒有保密制度立法，聯邦行政機關的保密制度主要由行政機關的各種行政法規來完成，并通過總統命令加以調整。1946年美國國會通過了《行政程序法》規定，行政機關應當公開其內部行政組織與程序、作出決定時遵守的規則以及其他行政法上資料，適當和直接涉及的當事人可以能獲得行政記錄的文件，但是可以基于正當原因而保密的信息除外。這些寬松的規定在美國法實踐中也被當作最好的借口加以運用。在其后美國總統發布的關于保密制度的命令總的趨勢即為行政機關不斷放松政府對信息的管制以擴大公民的知情權。美國聯邦現行保密制度建立在克林頓總統1995年發布的12958號總統命令：《保密的國家安全信息》基礎上，其后的總統命令也不斷地進行了一定修改。其值得借鑒之處在于確定較為寬松的定密標準，明確定密主體，進行選擇性保密，注重解密及保密制度的執行與監督，包括對保密行為的司法審查。以定密理由為例，在美國保密制度歷史上，對國家利益的表述就在不斷地經歷著細化的過程。從“公共利益”到“國家安全”，再到“國家防御”和“外交政策”，直至克林頓的總統命令提出8類信息，在此范圍外的信息不能進行保密。這八類信息包括軍事計劃、外國政府信息、情報活動、外交活動、與國家安全有關的科技事項、美國政府保護核設施的計劃、與國家安全有關的基礎設施易受攻擊的信息以及與大規模殺傷性武器有關的信息等。民主、透明、參與的公開性文化是未來法制建設的理想背景，我們可以借鑒美國保密制度加快傳統思維的破除，放寬保密標準，規定除關乎國家安全以外的信息都列入公開范圍內，在建立密級制度的同時對保密信息進行選擇性保密分類，即規定在某些特定場合下，將除保密信息中某些涉及個人或國家的不宜公開的信息作保密處理外，有選擇性地公開其他部分信息。

再次，對關鍵性立法用語未加界定是信息公開制度權利運行中的主要障礙。一項信息公開制度，其信息公開范圍的大小可謂是制度內容的核心，是雙方權利與義務爭議的關鍵所在。現有關于政府信息公開的著述中少有論及何為政府信息的。通過對實踐中的政府信息公開案件進行觀察，我們發現行政機關拒絕公開政府信息的理由主要集中于有關政府信息公開范圍方面，如2004年舒某訴上海市黃浦區人事局拒絕公開政府信息案中，被告拒絕公開的理由就是所申請信息屬于“內部工資制度改革文件”，不屬于公開范圍。

2006年國內首例新聞記者起訴政府部門侵犯新聞采訪權一案，原告馬聘最終撤訴；北京律師徐建國函請黃州區交通局告知該機關機構設置、職能、辦事程序和摩托車養路費征收標準、辦理程序等政府信息，未得到答復；今年5月份大連市退休警察趙明申請公開女騎警隊審批背景、編制開支等信息已被有關部門受理。諸如此類的政府信息公開案件無不向我們宣示著政府即將擔負越來越多的信息公開義務，立法用語內涵寬泛是原因之一。

《條例》第2條規定：“本條例所稱政府信息，是指行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。”《條例》第9條、第13條分別規定了行政機關應當主動公開的信息和公民、法人、其他組織申請獲取政府信息的情形。我們注意到《條例》第2條將所有行政機關履行職責過程中產生的信息都納入其規范范疇，有學者在此基礎上將信息公開分為最廣義的信息公開與狹義的信息公開（依請求而公開的信息）。沿著這一思路，我們可以在構建政府信息公開制度的過程中，加大主動公開政府信息的數量，另外，有意識地將主動公開政府信息區分為“常規信息”與“動態信息”兩類，既注重對行政機關內部組織結構和職權劃分、法律法規、政策性文件、規劃和統計數據的公開，又注重公開行政機關履職過程中的動態管治行為信息[5]。

不管怎樣，對信息公開范圍的確定屬于對具有普遍適用性的行為規則的運用，比較于對信息公開范圍排除特例的尋找，前者還是相對容易的。《條例》第14條對公開范圍的排除籠統表述為“行政機關不得公開涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息。但是，經權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業秘密、個人隱私的政府信息，可以予以公開”，顯然會造成許多實踐問題。我們以為對每一個排除適用概念內涵加以明確，進行排除范圍的具體類型劃分是防止行政機關濫用排除范圍，實現信息公開價值最大化的有力途徑。例如“商業秘密”的概念我們完全可以借鑒《反不正當競爭法》。為避免過于籠統的“商業秘密”界定成為行政機關拒絕信息公開的借口，我們可以借鑒西方國家對商業秘密進行“寬的”和“窄的”劃分，諸如招投標文件、核心技術秘密、客戶名單等信息因其在競爭中起關鍵作用而劃入“窄的”商業秘密范疇，而諸如資產狀況、企業盈虧等在競爭中起間接作用的信息歸入“寬的”商業秘密范疇。

三、對政府信息公開法律救濟的細節關注

被譽為中國政府信息公開第一案的“董某訴上海市徐匯區房管局信息不公開案”的訴訟歷程已結束，但其所透視出的法律問題研究卻似乎剛剛開始。董某委托律師向上海市徐匯區房管局檔案科提出查閱岳陽路200弄14號在1947年9月1日至1968年7月16日期間的相關產權信息，遭到拒絕。二審法院最終以申請人要求查閱的房地產權數據根本不存在為由判決駁回上訴，維持原判。這一為被申請人利用來的“理由”幾乎將政府信息公開制度得以建立的邏輯體系整個推翻，既然申請人要求公開的政府信息根本就不存在也就根本無以論及“被申請方拒絕公開”的行為是否適當的問題。這一抗辯理由反映出信息公開制度中舉證責任分配不明確問題。

《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第12條規定：“有下列情形之一，被告已經履行法定告知或者說明理由義務的，人民法院應當判決駁回原告訴訟請求：不屬于政府信息、政府信息不存在、依法屬于不予公開范圍或者依法不屬于被告公開的”；可見，“政府信息不存在”，法院駁回原告的訴訟請求即名正言順。如果對信息公開案件中的舉證責任分配不加以重視，則真的會出現“細節決定成敗”的結局。對此，《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第5條第五款規定：“被告主張政府信息不存在，原告能夠提供該政府信息系由被告制作或者保存的相關線索的，可以申請人民法院調取證據。”這一規定在一定程度上消減了舉證不公可能招致的負面影響。但是，原告被確定提供一定線索的義務卻又使得該立法滲透的價值取向朦朧不清。

此外，前文述及的《條例》第14條在適用過程中還會產生價值判斷問題。有關“行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業秘密、個人隱私的政府信息，可以予以公開”的這一規定符合“公共利益至上”的一貫原則，但是對商業利益與個人利益兩者之間卻缺少價值衡量標準。即當一個政府信息中因包含公共利益而需要公開時，其中既涉及商業秘密又涉及個人隱私，只公開其中一項即可實現公開目的時我們以哪一項利益保護為重？有學者提出建立一種價值分層基礎上的利益衡量方法，對于人身利益給予優先于經濟利益的保護[6]。

再次，《條例》第33條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第1條對“具體行政行為”作以了更為明確的界定，但沒有與《條例》33條確立的行政復議制度相銜接，未體現“窮盡行政救濟”原則應該說是立法技術上的缺陷。政府信息公開行政復議是行政系統內部解決爭議的有效方法，程序簡單、成本低廉，在當前行政管理日趨透明的今天建立其良好的運行狀態將會更好地服務于我們的法制建設。

［1］吳傳毅.由主權在民的憲法原則看現代政府的角色定位［J］.行政與法，2004，（1）.

［2］章劍生.知情權及其保障［J］.中國法學，2008，（4）.

［3］周漢華.政府信息公開條例專家建議稿——草案.說明．理由.立法例［M］.北京：中國法制出版社，2003:15.

［4］梁迎修.方法論視野中的法律體系與體系思維［J］.政法論壇，2008，（1）.

［5］肖明.政府信息公開制度運行狀態考察［J］.法學，2011，（10）.

［6］湛中樂，蘇宇.論政府信息公開排除范圍的界定［J］.行政法學研究，2009，（4）.

［責任編輯：李 瑩］

Research on the Disclosure of Government Information

YAO Hong

As a specific embodiment of the popular sovereignty theory in legal-political system,disclosing government information,along with its establishment and improvement,is directly related to the safeguard of the public right to know.However,disclosure of government information is hindered mainly by the inadequacy of the Regulation of the People’s Republic of China on the Disclosure of Government Information and the defects of other external systems of law.Now that the cultural atmosphere has been largely formed for disclosing government information,adjustment to the details of its procedures will help to push forward the reform of political and legal system.

disclosure of government information;right to know;confidentiality

DF31

A

1008-7966（2013）05-0030-03

2013-06-01

姚虹（1973-），女，江蘇睢寧人，教授，主要從事民商法學的研究。