轉型中國的法治改革及其發展

何凍民，李 平

(深圳大學法學院，廣東深圳 518060)

轉型中國的法治改革及其發展

何凍民，李 平

(深圳大學法學院，廣東深圳 518060)

轉型中國的法治改革是在作為執政黨的中國共產黨的主導下自上而下進行的，是整個中國社會改革的一部分。面對改革開放以來社會和政治的變革，中國共產黨為解決其權力組織形態的正當性和合法性危機，被動實施了法治改革。法治改革依賴于中國共產黨，中國共產黨的理論能否在法治理論上作出創新是考驗法治改革的核心因素。

法治改革；社會改革；被動實施；黨的理論

一、轉型中國法治改革的背景分析

轉型中國的法治改革是中國社會改革的一部分，法治改革是整個社會改革系統的子系統，但是中國缺乏進行社會轉型的歷史經驗和本土文化土壤。中國的社會轉型是由中國共產黨主導的，這場轉型必須也必然依賴于中國共產黨的組織架構來進行。中國共產黨需要以法治改革為核心的社會轉型來獲得和鞏固其自身權力組織形態的合法性和正當性，并且法治的理念和目前的中國共產黨并不排斥①《中國共產黨黨章》序言中已經明確表述其黨的“最終目標是建立共產主義社會”，“建國以后，順利地進行了社會主義改造，完成了從新民主主義到社會主義的過渡，確立了社會主義基本制度，發展了社會主義的經濟、政治和文化”。，法治的理論可以成為中國共產黨的理論的一部分，關鍵是中國共產黨有無足夠的動力將法治的理論包含到其黨的理論之中。

（一）中國缺乏轉型的歷史文化

在中國,“轉型”概念是鄧小平先生1992年南巡以后開始流行的，到今天用“轉型”來形容中國已經足足21年，也就是說中國的民眾已經意識到處于轉型形態，并且這個轉型形態至少一直持續了21年。轉型最早的含義是“體制轉型，即從計劃經濟體制向市場經濟體制的轉變”，最后發展到“全面的、整體性的社會結構變革”[1]。而轉型中國的法治改革是中國社會改革的一部分，法治改革是整個社會改革系統的子系統。

中國缺乏一種溫和改革的歷史文化，歷史上的社會改革大多是一種“你死我活”的博弈改革，最終演變為激烈的革命。在中國歷史上可以被稱為“轉型”抑或“改革”的歷史階段，著名的有“商鞅變法”、“王安石變法”以及至近代“戊戌變法”。按照上述“轉型”的定義，這些時期都可以用“轉型中國”來形容。中國歷史上這種“轉型”抑或“改革”最核心的特征是由一開始當時的權力階層主導，但是在改革的過程中最終喪失了主導權。

從這些歷史上的轉型來看，這種轉型的局限性在于：作為既得利益階層的當權者缺乏改革的動力，改革的動力來源于社會底層，而改革卻又依賴于當權者來進行。比較中國轉型的歷史，中國社會的轉型可以大致分為前期、中期和后期三個時期：在轉型的前期，轉型的社會需求已經出現，由既得利益的當權者主導轉型，這個時候的當權者利用其固有的權力完全可以引導轉型，而且代價是最小的，但是當權者缺乏轉型的動力甚至缺乏轉型的意識；在轉型的中期，由于當權者沒有回應社會轉型的需求，這種轉型的社會需求會在社會尋求支點外部表現出來，一般會在社會秩序和經濟中表現，這個時候外部環境的壓力壓迫當權者進行社會轉型，但是當權者不會主動去轉型，而是針對具體問題的臨時舉措；轉型后期，由于前期和中期花費了太多的時間，當權者的臨時舉措已經無法滿足社會轉型的需求程度，民間社會不再相信當權者，這個時候當權者會喪失其主導力。經過這三個階段，溫和的社會轉型失敗了，取而代之的是激烈的社會變革和權力階層變更，也許新的權力階層會引導一場新的社會變革，但這種社會變革已經不是本文所討論的社會轉型了。

(二）法治改革依賴于中國共產黨

中國最突出的社會現實就是中國共產黨的領導，我們分析中國的社會轉型以及法治改革，必須要先承認這樣一個社會現實，如果忽略了中國共產黨的領導，那么一切將是毫無實際意義的臆想而已。在中國，從某種意義上講，一切社會制度的構建都是通過作為執政黨的中國共產黨的組織架構構建的。從中華人民共和國的歷史發展可以看出，即使沒有憲法和法律，只要中國共產黨的組織架構運行通暢，中國的社會也就可以運行通暢。在1949年至1954年之間并沒有《憲法》，但是中國的社會秩序運行良好，即使是在“文化大革命”十年的混亂時期，整個社會完全脫離法治，但是在中國共產黨的組織架構下社會也可以運行。中國的社會之所以能夠運行和運行的形態之所以如此，完全是依賴于中國共產黨的組織架構，只要執政黨運行良好，社會秩序就會運行良好。

中國共產黨事實上掌握了國家權力，然后再利用掌握國家權力這個事實行為不斷鞏固其合法性和正當性。中國的社會轉型是由中國共產黨主導的，中國共產黨需要社會轉型來獲得和鞏固其自身權力組織形態的合法性和正當性。中國的社會轉型必須也必然依賴于中國共產黨的組織架構來進行，作為社會轉型核心內容的法治改革當然也必然會依賴于中國共產黨的組織架構。這是因為進行社會轉型是需要權力資源來進行的，而中國共產黨已經合法性地占有了整個社會權力，所以只有中國共產黨具有進行社會轉型的資源。而社會轉型本身就是一場對權力的再分配，而這種再分配實際上就是對中國共產黨權力的分配，所以中國共產黨會本能地禁止由其他社會主體來進行社會改革的。綜上，中國的社會改革必須也必然依賴于中國共產黨的組織架構來進行有兩個原因：第一，社會改革所需要的權力資源已為中國共產黨所獨占；第二，中國共產黨不允許脫離其控制的社會改革的出現。

（三）黨的理論可以包含法治

對于中國共產黨而言，雖然其原旨理論來源于馬克思理論，但是其實際上已經區別于傳統馬克思主義理論，而中國共產黨也將區別馬克思的行為表述為“馬克思主義中國化”。中國共產黨認為馬克思主義是發展的，由此獲得了對馬克思主義的話語權和解釋權，然后通過這種“中國化發展”的包裝將各種理論混合到中國共產黨自身的理論當中，甚至是價值沖突的理論也被包裝到中國共產黨的理論當中。

法治的理論也可以成為黨的理論的一部分，關鍵是中國共產黨是否意愿將法治的理論包含到其黨的理論之中。但是由于中國共產黨這種理論修改的隨意性和不確定性，使得法治的理論也隨時可以被排除在黨的理論以外。而且法治理論和中國共產黨本身的部分內容并不相容，甚至是排斥的，法治是保障自由和規范的，而中國共產黨的核心在于控制和中央集權。當然法治也有控制的含義，所以中國共產黨可以選擇性地采取法治內涵的控制的部分，而摒棄和其黨的控制不相容的部分，這種有選擇的選取法治的內容，在一定程度上對于黨的執政是有幫助的，雖然黨稱其為法治，但是其已經脫離了法治的含義。在為了實現控制的目的而可以隨意摘取內容并冠其名為“中國化”模式下，“法治”只不過作為控制和執政的工具。通過法治改革進行黨的改造，將黨改造為憲政內涵的現代型政黨的可能性是存在的，唯一缺乏的是動力。

二、轉型中國需要通過法治改革來解決問題

隨著改革開放的深入，中國的社會已經發生了翻天覆地的變化。中國需要通過法治改革來回應社會變革和政治變革，在某種程度上更益義于中國共產黨需要通過法治改革來回應社會的變革。

（一）社會階層出現分立

目前，中國的社會已經出現分立的跡象，這種分立的出現和中國共產黨的組織架構密不可分。黨的組織架構是以控制為核心的自上而下的垂直形態，而且這種架構已經深入到中國社會的各個方面。領導人覺得“適當”的人通過組織部門考察然后委以重任，但是“適當”的選擇標準卻由領導層自己界定，這樣就形成一個弊端，領導人容易將自己的親屬界定為“適合”的人，這樣就會出現“權力的世襲”。目前這種“權力的世襲”已經成為現實，近年來中國的語態中已經出現了“官二代”、“富二代”以及“窮二代”等詞匯。

中國共產黨的組織架構是一種自上而下的垂直形態組織架構，這種組織架構其本質類似封建的皇權結構，最為明顯的表現為中國共產黨各級黨委官員的任命都是通過上級任命的形式產生的。具體到任命的選擇標準卻由“經黨組織研究決定”的形式予以任命，從外觀形式上在封建社會官僚由皇帝憑個人喜好直接任命，而在共產黨的組織架構中則有領導層開會任命，似乎這種開會帶有選舉的性質，但是這根本不同于選舉，中國共產黨的這種“經黨組織研究決定”的開會形式是在室里秘密操作的，一個強有力的領導人可以毫無顧忌地操縱整個密室運作，這種黑室的秘密操作頂多可以稱為權力階層的政治平衡。

中國共產黨在執政60余年以后，其組織架構本身的缺陷也逐漸顯露出來，這種架構最明顯的特點就是“權力世襲”，外部表現就是由絕對的權力所滋生的腐敗。現在愈演愈烈的是共產黨內權力階層的權力世襲，這種權力世襲的規模越來越廣，原來只存在高層的領導之間的權力世襲，逐漸發展到底層權力階層的權力世襲。最近從中國新聞中得出的湖南27歲縣長、26歲市長就是典型的實例，而且更為恐怖的是，以前這種權力的世襲一般是不合法的不正當的途徑進行的，但是到了今天這種權力的世襲已經通過合法的途徑表現出來。

（二）社會規范出現失調

歷史上看，中華文明中一直存在其特有的社會文化，這種文化強調責任和道德，而且中華文明自身孕育出了道德和行為的規范。但是中國共產黨獲得政權以后，以“實現共產主義”為目標，主張建立“社會主義文化”，利用國家機器進行以“社會改造”的形式“改造”了中國的傳統文化①參見吳邦國：《十一屆人大一次會議第二次全體會議聽取和審議人大常委會工作報告》。，雖然中華文明有其自身的生命力，而且正在發展和恢復之中，但是短期內無法形成系統的社會規范。在缺失傳統文明等固有的社會規范的情形下，那么只能依賴于中國共產黨的組織形態。

規范失調是中國面臨的一個非常嚴重的問題，而中國之所以社會秩序還能保持完整，一方面是中國共產黨的組織架構，另一方面在于其已經建立了一套社會行為法律規范體系。但是這套作為社會行為規范的“社會主義法律體系”是不完整的，具體而言，這個規范體系的特點是理論上全面規范的，但是實際上只針對一般民眾適用，對于社會頂層卻不適用。所以在目前的中國，以《物權法》、《侵權法》為體系的民法規范得到全面的實施而且和國際上接軌發展的很好，但是相關的涉及頂層設計的如關于政黨的立法卻一直不存在，作為一國核心的《憲法》只是一個“祖宗牌位”被頂層限制發生效力。

中國目前的社會結構已經出現了規范失調的形態，這種規范的設置模式典型的特點就是民間社會得到規范，但是公權力沒有規范，所以在現在的中國隨處可以看到公權的濫用。這種底層有規范而頂層無規范的社會形態具有極大的危害性，因為底層會向頂層效仿，而頂層沒有規范那么也就意味著當權者不受約束，所以會出現越來越多的強權欺凌，由此社會秩序也是不穩定的。

（三）法治改革的動力來源于危機

中國共產黨正面臨著嚴重的危機，中國共產黨需要通過以法治改革為核心的社會改革解決這些危機。具體而言，中國共產黨現階段面臨的社會危機主要分為三個方面：第一個方面，中國民眾公民意識的蘇醒以及民間社會組織能力在逐步加強，也就意味著民間社會的組織架構越來越強，對中國共產黨的組織依賴性降低，中國共產黨的控制能力在下降；第二個方面，中國共產黨自身組織架構所出現的危機，主要權力世襲和越來越嚴重的腐敗；第三個方面，全球化和信息化帶來的民主浪潮。

中國的法治改革是由中國共產黨來推動的，中國共產黨將其法治改革表述為“依法治國”。雖然中國的改革開放開始于20世紀80年代，但“依法治國”也是經歷了很長的歷史才予以確定的，直到中國共產黨的十五大政治報告中才明確了“依法治國，建設社會主義法治國家”。中國確立依法治國的方略的基本動因是一個具有經驗性和實用性的選擇過程，主要是為了解決經濟發展、政治民主、精神文明和長治久安等現實社會問題而啟動的[2]。從上可以看出，中國共產黨之所以來推動這場法治改革是因為中國共產黨需要回應時代的發展所帶來的外部的和內部的社會變革帶來的挑戰，而這個社會變革的挑戰憑借中國共產黨自身的組織架構無法解決。

隨著改革開放帶來的社會巨變，中國共產黨的組織架構也出現了變化，尤其突出的是和中國負面官僚制度的結合，中國共產黨自身也出現了危機。對于中國共產黨而言其自身最大的危機是因為由于腐敗所出現的政治信任危機，正如其官方表述“腐敗亡黨”，“腐敗”可能會使其“失去執政地位”。

三、轉型中國法治改革的路程

中國的“社會主義特色法治”本質就是以中國共產黨為核心的以法律為工具的社會管制。這場由中國共產黨主導的法治改革雖然具有局限性的，但是法治文明具有它自身的生命力，這場法治改革已經將法治的火種播在了中國的社會。

（一）轉型中國法治改革的特點

“法治”對于中國而言是西方文明的產物，并且并不是抽象的、縹緲的，它擁有了具體的內容和規范，而且經歷了西方國家數百年歷史的實踐。但是中國在社會轉型中并沒有用“法治”這樣一個概念，而是采用了“中國特色社會主義法治”或者“中國特色社會主義法制”這樣的概念，那么“中國特色社會主義法治”同“法治”有什么區別呢？

“法治”經過數百年西方國家的具體實踐，其已經具體化，戴雪在其《英憲精義》中明確法治的含義包括三層：“第一，法治意味著法律擁有絕對的至高無上或壓倒一切的地位，它排斥專制、特權甚至政府的自由裁量；第二，法治意味著各階級、階層在法律面前一律平等；第三，憲法性法律在由法院解釋和實施時，他們不是法律規范的淵源，而是個人權利的結果。”[3]顯然如果按照西方法治的定義，中國共產黨的組織合法性和正當性明顯受到了威脅，而這是中國共產黨極力避免的。所以中國共產黨必須自己掌握對“法治”的定義權和解釋權，以便將自己的利益貫穿到“法治”當中，所以中國共產黨在西方法治的基礎上進行有選擇的吸收，融合其黨的理論以及中國的傳統文化形成了所謂的“中國特色社會主義法治”。“中國特色的社會主義法治”一個非常顯著的特點是其內容的不確定性和隨意性，特別是和黨的理論之間關系的不確定性。早前“中國特色社會主義法治”通常被理解為“依法治國”，并具體化為人民主權、憲法和法律至上、尊重和保障人權、依法行政、公正司法、監督制約公權力五個方面。但是中國共產黨后來又提出“堅持黨的領導、人民當家做主與依法治國的有機統一”，將依法治國完全控制在黨的領導之下。這充分說明了中國對“中國特色社會主義法治”內涵的不確定性和隨意性。

（二）轉型中國的法治改革的現狀

中國經過改革開放以來的三十年的社會改革已經發生了巨大的變化，而法治改革同樣也取得了巨大的進展。中國共產黨主導的這場社會大變革改變了中國，中國的經濟活力得到發展，中國的社會也得以發展。“中國特色社會主義法治體系”的建設雖然存在很多局限性，但是中國的法治改革在形式上已經具備了法治的內涵，這場法治改革帶來的正面效果是巨大的和革命性的，從某種程度上講，這也顯示了法治文明本身的生命性。

中國在中國共產黨的十一屆三中全會中才首次提出和法治相關的“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的口號，然后不斷的豐富和增加其內容，2008年中國全國人大委員長吳邦國宣布“中國社會主義法律體系已經基本形成”②。按照中國官方對“中國社會主義法律體系”的理解，其主要內容為“以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系已經形成，國家經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設以及生態文明建設的各個方面實現有法可依。”[4]而有法可依的“法”則大量借鑒了西方法治文明的成果，通過憲法、民法商法等具體規范，大量的法治內容在中國的社會中發展并和中國傳統文明進行融合。

三十年的法治改革基本最為突出的是建立了以《物權法》為代表的法律規范體系，官方表述為“至此，我國形成了以憲法為核心，以法律為主干，包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規范構成的法律體系。”[5]有的學者認為中國特色社會主義法律體系屬于大陸法系，其主要劃分依據是歷史淵源、體系特征以及司法技術三個因素。[6]通過這個法律體系，中國民間社會的社會規范得以確立，經濟發展得到保障，同時也為中國傳統文明的自我更新提供了自由的空間。最為重要的是通過這個法律規范體系，結合中國自身文明，法治的理念不斷深入社會。

四、轉型中國法治改革的發展趨勢

中國的法治改革目前是在作為執政黨的中國共產黨的主導下進行的，而且必須依賴于中共的組織架構來進行，這種情形在短時間內不會發生改變。中國法治改革的核心在于中國共產黨，黨的理論能否在法治理論上作出進一步創新是考驗法治改革的核心因素。

這場由中國共產黨主導的法治改革也存在很大的不確定性，主要在于法治改革對中國民間社會影響的程度。法治改革和中國共產黨的法治理念的更新并不是在同一個層面上，法治改革的主要內容在于培育中國的公民社會，并已經將法治文明的火種傳到了中國社會，中國的社會已經開始發生了變革，而黨的理論為回應這種社會變革也作出了法治理論上的選擇。但是中國社會的發展的程度無法通過量化的形式表述出來，但是我們愈來愈明確法治改革的速度已經落后于中國社會對法治改革的需求。中國法治改革的最核心就是公權的規制，公權限制是憲政的核心內容，而中國公權的核心就是中國共產黨自身，所以中國法治改革的核心其實就是中國共產黨和法治的關系的設置。

隨著社會、法治文明的發展以及民主化浪潮等因素不斷加大，黨的法治理論和法治改革力度一旦無法滿足這種需求，那么黨很可能喪失法治改革的主導權，并且很可能黨和法治之間發生沖突，而這場沖突的結果則在于法治文明的發展程度和中國共產黨組織架構之間力量的大小。中國共產黨期待通過法治改革實現其繼續執政的合法性，黨主導的法治改革根本上還是為了秩序，所以，中國的法治改革的下一步的目標是：實現公平和正義，彌合社會分立的階層，維護分裂的社會形態，避免社會秩序發生混亂。

［1］宋林飛.中國轉型社會的探索［M］.北京：中國社會科學出版社，2012：169.

［2］李林.法治與憲政的變遷［M］.北京：中國社會科學出版社，2005：141.

［3］A.V.Dicey.Introduction to the Study of law of the Constitution.8thd［M］.London：Macm illan，1915：120-121.

［4］中華人民共和國國務院新聞辦公室.中國特色社會主義法律體系白皮書［Z］.北京：人民出版社，2011.

［5］王新友.中國特色社會主義法律體系基本形成［N］.檢察日報，2008-04-24.

［6］孫國華，馮玉軍.中國特色社會主義法律體系研究［M］.北京：中國民主法制出版社，2009：23-24.

［責任編輯：杜 娟］

LegalReform and Developing of China’s Transition

HEDong-m in,LIPing

CCP led Legal Reform to China’s Transition from top to bottom,which is a part of the reform of Chinese society.Facing social and political change,CCP in order to resolve the legitimacy and legality crisis of its powers tissue morphology,passively implementing the Rule of Law Reform.Legal Reform depends on the CCP,whether or not the CCP’s can make theoretical innovation is a core element to test the rule of law reform.

Legal reform；Social reform；Passive implementation；CCP’s theory

DF02

A

1008-7966（2013）05-0005-04

2013-07-05

何凍民（1986-），男，湖北鄂州人，2011級憲法與行政法學專業碩士研究生；李平（1987-），男，湖南邵陽人，2011級憲法與行政法學專業碩士研究生