論涉外收養的法律適用

左銀剛

（濟南大學 法學院，山東 濟南 250022）

涉外收養又稱跨國收養，是指收養人、送養人和被收養人以及收養行為地涉及不同的國家的收養。“在近代歐洲，收養是為無子女者個人利益服務的，在子女失去父母的情形下，收養受到各國的鼓勵。許多國家準許父親收養他自己的非婚生子女，而另一些國家卻禁止這樣做。”[1]“有些國家只允許收養未成年人，而有些國家則無此限制。根據羅馬法的收養模仿自然的說法，收養人的年齡必須比被收養人大許多。”[2]但各國在具體年齡要求上存在差異，有時跨國收養糾紛甚至引起國家之間的外交糾紛。如俄美之間兒童收養風波，美國養父母拋棄收養的俄羅斯兒童，并把她送回俄羅斯。俄羅斯決定暫停美國家庭收養俄羅斯兒童業務，直到美俄就領養條件和領養家庭的責任簽署一項國際協議。[3]糾紛的出現一個重要的原因是各國關于收養的條件、程序要求和收養效力等方面法律規定各不相同。在跨國收養中如何解決法律沖突，適用哪國法作為準據法以避免跛腳收養，在理論和實務中長期存在爭議。

一、涉外收養中屬人法的適用

（一）收養實質要件中屬人法的適用

1.適用收養人屬人法。根據法則區別說的觀點，法被分為人法、物法和混合法。人法是調整人的身份關系的準據法。收養行為在收養人和被收養人之間建立起了擬制的父母子女關系，這是一種身份關系。再根據薩維尼的法律關系本座說，調整身份關系法的本座是人的住所，因此應適用人的住所地法，即屬人法。其次，在收養關系中，收養人的撫養能力、經濟收入來源、身體健康狀況以及家庭情況直接涉及其是否有資格收養。收養關系成立后，以上的因素還會影響到被收養人的生活狀況，因為被收養人都是未成年的兒童，其人身依附性很強。再次，收養關系開始于收養人的收養申請，收養人是主動者，其承擔的責任也比較大。由此適用收養人的屬人法有利于收養關系的成立。

2.適用被收養人的屬人法。在收養關系中，被收養人處于弱勢地位，其合法權益需要法律的保護，國際私法的基本原則之一就是保護弱方當事人合法權益，適用被收養人的屬人法被視為有利于保護被收養人的合法權益。

3.重疊適用收養人和被收養人的屬人法。跨國收養不僅涉及收養人，還影響到被收養人的身份和地位，“子女同生父母的關系因收養而斷絕或松弛，收養可能使子女的地位變壞，而和子女沒有血緣關系的第三人卻因收養而取得了危險的權利，除非養父母是養子女的近親屬。”[4]另外，適用收養人或被收養人一方的屬人法，在雙方屬人法規定相沖突時，會導致跛足收養現象，即根據收養人的屬人法收養關系成立，但根據被收養人的屬人法則收養關系不成立，反之亦然。分別適用收養人和被收養人各自的屬人法可以避免這一現象的發生。還有一個問題，那就是在國際上有一些以收養為名，實際上跨國拐賣兒童的，往往就是鉆了法律的漏洞。分別適用收養人和被收養人各自的屬人法，即在適用收養人屬人法的基礎上，再加上被收養人的屬人法審查保護，可以有效避免這類國際犯罪行為。

（二）收養效力中屬人法的適用

1.適用收養人屬人法。收養關系成立以后，被收養人通常要到收養人的國籍國或住所地國與收養人共同生活在一起，收養人和被收養人之間是父母子女關系，適用收養人的屬人法更有效且便于保護被收養人的利益。

2.適用收養人和被收養人共同屬人法。根據該法律適用方法，收養效力適用收養發生時收養人和被收養人國籍國法，如果二者國籍不同，依他們的共同住所地法。

屬人法的適用長期以來存在其兩個連結點國籍和住所的沖突，即一個人可能具有某國國籍，但不一定在這個國家有住所。正如有學者認為，在當今涉及私人問題時，慣常居所地更多地被運用作為連結點，但卻未被法律所采用，這是一個遺憾。[5]

二、涉外收養中法院地法的適用

涉外收養適用法院地法以英美兩國最為典型。英國在1926年收養子女法實施以前不承認外國的收養。1926年的收養法只有一條關于英國法院發出的收養命令的管轄權的規定。根據該規定，只有收養命令是英國法院發出的，收養才適用英國法，如果收養人不在英國，法院就無權發出收養命令。該規定還要求收養人的住所和居所均應在英國，如果僅其住所在英國，而居所在英國以外，法院便無管轄權。到了1975年，英國法院管轄權的確定寬松了一些，規定收養人或被收養人在收養申請時在英國，英國法院就有管轄權，可以發布收養令。美國和英國一樣首先注重的也是收養的管轄權問題，法院適用其本地法決定是否準許收養。美國第二次沖突法重述規定，只要收養人或被收養人的住所在該州，并且他們或送養人同意該州管轄，該州法院就有管轄權，并且法院應適用本地法決定是否允許收養。海牙《收養管轄權、法律適用和判決承認公約》也規定收養的條件應適用有管轄權的主管機關的所在地法，同時外國收養人不能違背其本國法中關于禁止收養的規定。

英美國家這種從管轄權入手確定準據法的做法首先要做的是確定本國法院是否有管轄權，在確定有管轄權之后就直接適用本國法。所以管轄權的確定是一個至關重要的環節。這也導致了問題的產生，如果本國法院管轄權和他國管轄權相沖突時怎么辦。另外，單一適用法院地法是否有違國內外法平等適用這一基本原則。[6]

三、涉外收養中國際公約的適用

上個世紀六十年代以前，沒有統一國際條約來調整各國之間的跨國收養法律沖突，多數國家都本著盡量擴大本國法的適用來處理問題，法律沖突日漸突出。為解決法律沖突，國際私法出現了統一化發展趨勢，國際條約便應運而生。在國際私法統一化運動中，海牙國際私法會議先后制定了兩個國際公約，專門調整跨國收養的法律沖突。除了兩個海牙跨國收養公約之外，保護兒童的兩個人權公約就跨國收養兒童保護也做了相關的實體規定。

（一）《關于收養的管轄權、法律適用及判決承認公約》

1.公約適用范圍。公約適用于締約國國民相互之間的收養，收養人及被收養人都必須同時具有締約國國籍并在締約國內有慣常居所，但收養者及被收養者不能具有同一國籍并同時住在其本國國內。被收養人為不滿18歲未結婚的未成年人。

2.收養管轄權。由收養人習慣居所地國家和收養人國籍國的主管機關管轄。

3.法律適用。對于收養的條件，收養人習慣居所地國或國籍國的主管機關適用其國內法，但收養人習慣居所地國家主管機關要尊重收養人國籍國法關于禁止收養的規定。對于與被收養人有關的同意和協商，收養主管機關要適用被收養人的國籍國法。

該公約考慮更多的是收養的國家管轄權問題，從管轄權角度確定收養準據法，造成了準據法的選擇方法單一，可能招致其他國家的排斥。公約未能從保護被收養兒童的角度出發，可能產生兒童法律保護的缺失。因此簽署批準該公約的只有英國、澳大利亞和瑞士幾個國家，未能產生普遍的國際效力。1993年該公約被海牙國際私法會議制定的另一個跨國收養公約所替代。

（二）《跨國收養方面保護兒童及合作公約》

1.公約宗旨。第一，公約的根本目的是保護兒童最大利益。公約強調為了兒童全面發展，他應該在一個充滿歡樂、愛和相互理解的家庭環境下成長。跨國收養可以為那些在其出生國找不到合適家庭的兒童提供永久性家庭，各締約國有必要采取措施保護跨國收養中兒童的最大利益及其基本權利。第二，在締約國之間建立合作機制，以防止誘拐、出售或非法買賣兒童現象發生。第三，確保根據公約產生的收養在各締約國得到承認。但公約就兒童的最大利益是什么，衡量標準有哪些，并沒有統一明確的規定或說明。不同的國家在其履行公約的立法和實踐中，可能會作出不同的理解和解釋。

2.中央機關制度。各締約國指定本國一個機關或機構負責履行公約的規定，即中央機關制度。中央機關制度設立的主要目的是方便各締約國相互之間的合作以及促進這種合作，保護兒童及實現公約的其他目的。各國中央機關負責提供本國關于收養的法律規定及其他基本信息，如關于收養的數據統計及標準。其次，就公約的運行相互交流溝通，盡最大可能排除收養申請過程中遇到的障礙。中央機關可以直接或通過主管當局采取適當措施，阻止有關收養的不當收益，制止不符合公約目的的收養行為。各國中央機關負責收集、交換為完成收養所必需的被收養兒童及收養人情況的信息。再次，在本國法許可的前提下，對其他國家中央機關或公共機關就個別收養情況的正當請求做出回復，促進本國收養服務的發展；通過兩國中央機關相互合作，采取必要步驟使被收養兒童順利離開原住國進入收養國并在此長期居住。

3.法律適用。跨國收養的條件重疊適用收養人和被收養人屬人法，對兒童是否符合收養的條件適用兒童原住國法，對收養人是否可以收養兒童的條件適用收養國法。原住國主管機關必須確認該兒童可以被收養，確認跨國收養符合兒童的最佳利益。收養國主管機關必須確認收養人合格，確認被收養人能夠獲得批準進入該國并可以在此長期居住。

該公約一改上一公約的做法，不再單一地從管轄權角度確定準據法，而是重疊適用收養人和被收養人的屬人法，擴大了準據法的選擇范圍，但兒童最大利益的保護未能從法的選擇上體現出來，同時靈活性也不足。

（三）《關于兒童保護和兒童福利特別是國內和國際寄養與收養辦法的社會和法律原則宣言》

1.條約目的。在所有收養過程進行中，如何使兒童獲得最大利益是首先要考慮的因素。

2.兒童利益的監督、保護。（1）兒童福利機構的監督和保護。在收養前，應由兒童福利機構或單位觀察待收養兒童與將來的收養父母之間的關系。（2）國家機關的監督和保護。跨國收養通常應通過主管當局或機構進行安置，其適用的保障和標準應相當于國內收養上的現行保障和標準。所涉人員絕不能從這種安置工作中得到不當的財政利益。各國政府應確立政策、立法并有效監督，以保護跨國收養的兒童。立法應確保在法律上承認該兒童為收養家庭的一個成員并享有成員的一切應享權利。

3.法律適用。在兒童的國籍有別于其未來收養父母時，應十分重視兒童為其國民的國家的法律和未來收養父母為其國民的國家的法律。在這方面應適當考慮到兒童的文化和宗教背景以及利益。

四、我國涉外收養法律適用現狀及建議

（一）涉外收養法律適用的現狀分析

1.立法上從無到有。早期我國民法對涉外收養的法律適用沒有規定，在法律適用上一度出現了空白。在上個世紀九十年代制定的收養法中規定了外國人獲得其所在國同意后，可以根據中國收養法在中國境內收養子女。在外國人在中國收養子女實施辦法中也作了同樣的規定。以上的收養法及其實施辦法都主張重疊適用中國法和收養人屬人法。至此，中國關于涉外收養的法律適用有了規定。中國關于涉外民事關系法律適用最新的立法是2011年生效的涉外民事關系法律適用法，該法就涉外收養作了更加詳細的規定。

2.法律適用從單一到更加靈活。收養法及其實施辦法把涉外收養關系看做是一個整體，規定涉外收養關系適用中國法及收養人的屬人法。涉外民事關系法律適用法運用分割的方法，把收養關系分為三個方面，分別規定了不同的法的選擇方法。在涉外收養關系中，從收養申請開始到收養關系的成立再到收養效力及收養關系的解除，其復雜性可見一斑。采用單一的方法選擇準據法調整收養關系，雖然準據法的確定簡單易行，但顯得機械和僵化。把涉外收養關系的不同方面進行分割，做出法律選擇，可以提高法律適用的靈活性。

3.法律適用范圍和連結點表述從模糊到明確。收養法及其實施辦法就適用范圍表述模糊，不統一。收養法規定的是外國人在中國收養子女，該規定是僅僅指外國人在中國境內收養中國兒童還是也可以收養外國兒童，不可得知。實施辦法規定的是外國人在中國境內收養中國公民的子女適用該辦法，由此可見并不包括在中國境內收養外國兒童。以上規定適用范圍過于狹窄，僅限于外國人在中國收養，并注重中國法的適用，略顯保守。涉外民事關系法律適用法去除了外國人在華收養，不再限定準據法的調整范圍，體現了法律適用的開放性和平等性。收養法以收養人所在國作為連結點，實施辦法以收養人經常居住地國作為連結點，明顯不統一。涉外民事關系法律適用法統一采用經常居所地作為連結點則克服了傳統國際私法中國籍和住所這兩大屬人法連結點的沖突。

（二）涉外收養法律適用建議

1.體現最有利于保護兒童利益原則。上述國際人權公約及跨國收養公約中，均以收養最有利于保護兒童利益為首要考慮的因素，在我國關于跨國收養適用收養人和被收養人屬人法的基礎上，可以采用靈活的做法，加上適用最有利于被收養人屬人法的規定。

2.善意履行條約義務，加強收養國際合作。中國已被批準加入了海牙跨國收養公約，并指定民政部為中國的中央機關，中國收養中心作為中國政府委托的收養組織，具體履行公約規定的中央機關職能。截至2009年6月，與我國建立收養合作關系的國家有17個。在這些國家中，與中國收養中心合作的政府部門和收養組織共135個。[7]中國可以和這些國家簽訂雙邊或多邊收養合作協議，提高跨國收養的國際合作程度，建立日常聯絡機制，具體落實跨國收養公約及中國收養法的內容。

3.完善區際收養法律適用。在一個主權國家內部存在不同法域時，區際法律沖突就產生了。中國目前存在大陸和港澳臺四個法域，四個地區分別適用不同的收養法律制度。在涉及四個地區的跨區收養中，如何協調解決區際收養法律沖突，統一確定準據法，是一個繞不開的問題。涉外民事關系法律適用法就該法是否適用于區際民事法律關系沒有規定，學界曾有主張在法律適用法最后加上一條“區際法律沖突的解決參照法律適用法”，但沒有被采納。目前關于兩岸四地收養及收養的承認等問題是各自為政，沒有統一的規定。筆者認為，可以通過司法解釋，把涉外民事關系法律適用法的適用范圍擴大到區際收養問題；或者制定統一的區際私法。

[1][2][德]馬丁·沃爾夫.國際私法（第二版）[M].北京:北京大學出版社,2009:435.

[3]http://www.bjnews.com.cn/world/2010/04/22/28218.Html.,2013-04-03.

[4][德]馬丁·沃爾夫.國際私法[M].北京:北京大學出版社,2009:437.

[5]J.G.Collier.Conflict of Laws（Third Edition)[M].北京:中國人民大學出版社,2005:354.

[6]Fadare,J.O.,&Porteri,C.Informed consent in human subject research:A comparison of current international an Nigerian guidelines.Journal of Empirical Research on Human Research Ethics(2010)5(1):67-73.

[7]http://www.china-ccaa.org/gwsyzz/gwsyzz_index.jsp.2013-04-03.